Dictamen N° 267949/2022

Nº E267949 Fecha: 18-X-2022 I. Antecedentes Se han dirigido a esta Contraloría General don Victorino Araya Moya -representante legal de la sociedad que indica- y su esposa doña Natalia Silva Barnier -titular de derechos de aprovechamiento de aguas (DAA) superficiales-, solicitando un pronunciamiento acerca de distintas situaciones, a su juicio irregulares, en relación con el reconocimiento de oficio del humedal urbano Aguada La Chimba de Antofagasta mediante resolución exenta N° 787, y la declaración del santuario de la naturaleza del mismo nombre contenida en el decreto N° 14, ambos de 2021 y del Ministerio del Medio Ambiente. Teniendo a la vista y en consideración los informes sobre la materia, emitidos tanto por el Ministerio del Medio Ambiente (MMA) como por la Dirección General de Aguas (DGA), se procederá a dar respuesta a los planteamientos formulados por las personas recurrentes. II. Sobre ilegalidad de la resolución exenta N° 787, de 2021, del MMA, por supuesta falta de motivación 1. Fundamento jurídico Conforme con lo preceptuado en los artículos 11 y 41 de la ley N° 19.880, y lo manifestado por este Ente de Control en su jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 51.810, de 2013; 75.111, de 2015, y 17.586, de 2018, el principio de juridicidad exige que los actos administrativos tengan una motivación y un fundamento racional, expresados en los mismos, que sustenten la conclusión respectiva. 2. Análisis y conclusión En relación con lo anterior, en el considerando N° 9 de la mencionada resolución exenta N° 787, se señala que se recibieron dos presentaciones de antecedentes adicionales, dentro del plazo establecido en el artículo 13 del reglamento de la ley N° 21.202 -sobre humedales urbanos-, pero que dicha información no se estimó pertinente, ya que se refería a la propiedad del sitio, a la existencia de derechos de aprovechamiento de aguas constituidos en el área y a la existencia de otras figuras de protección en el sector, previas a la declaración de humedal urbano. Así, al no referirse a circunstancias que habilitan al Ministerio del Medio Ambiente para declarar determinado humedal como humedal urbano, según lo establecido en el artículo 1° de la ley precitada, esto es, que corresponda efectivamente a un humedal y que se encuentre, total o parcialmente, ubicado dentro del límite urbano, dichas presentaciones no fueron consideradas pertinentes. Al respecto, se advierte que el acto administrativo en cuestión contiene un fundamento suficiente, pues explicita las razones que sustentan la decisión adoptada, sin que sea exigible una fundamentación diversa de la indicada. III. Sobre la omisión de requerir carta de compromiso de los titulares de DAA en la tramitación del decreto N° 14, de 2021, del MMA, que declara el santuario de la naturaleza Aguada La Chimba de Antofagasta 1. Fundamento jurídico Cabe tener presente que los requisitos establecidos por el legislador para declarar un santuario de la naturaleza se encuentran en los artículos 31 de la ley N° 17.288 y 71 de la ley N° 19.300, que exigen un informe previo del Consejo de Monumentos Nacionales y la propuesta de creación que formula el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad y el Cambio Climático al Presidente de la República, autoridad esta última que tiene la facultad de crear este tipo de área protegida del Estado, lo cual se materializa a través de la dictación de un decreto supremo firmado por el Primer Mandatario y por el Ministro o la Ministra del Medio Ambiente, que declara el área como santuario de la naturaleza. 2. Análisis y conclusión Según lo informado por la DGA, el DAA de la señora Silva Barnier recae en el cauce superficial de la vertiente El Rubio, ubicado al interior del polígono que delimita el referido santuario de la naturaleza. Ahora bien, en la tramitación del decreto N° 14, de 2021, del MMA, se cumplieron los requisitos antes señalados, razón por la cual esta Entidad Fiscalizadora, tomó razón del mismo. Además, la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 77.490, de 2011; 77.856, de 2016 y 17.946, de 2017, de este Organismo de Control, ha manifestado que la normativa que regula la declaratoria en análisis no contempla como una exigencia la anuencia del o los titulares de dominio del o los inmuebles incluidos dentro del área a proteger. Por lo tanto, la opinión de los titulares de derechos que se ubiquen al interior del área a proteger no es vinculante ni constituye una limitación para resolver el procedimiento administrativo iniciado para resguardar las diversas cualidades ambientales que posee el lugar. En cuanto a la Guía de Procedimiento para solicitar la declaración de santuarios de la naturaleza, elaborada por el propio MMA, se trata de un instrumento de apoyo referencial, cuyos lineamientos no constituyen requisitos legales para la creación de un santuario de la naturaleza. IV. Solicitud de control preventivo de legalidad a los actos que indica 1. Fundamento jurídico Los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República confieren al Contralor General la potestad de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración del Estado y, en particular, realizar el control preventivo de juridicidad de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por ella o representar la ilegalidad de que puedan adolecer. Por su parte, el inciso quinto del artículo 10 de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de este Organismo Fiscalizador, prescribe que el Contralor General podrá eximir a uno o más ministerios o servicios del trámite de toma de razón de los decretos o resoluciones que se refieran a materias que no considere esenciales. En el ejercicio de esa facultad, el Contralor General dictó las resoluciones N°s. 7, de 2019, y 16, de 2020, a través de las cuales se determinaron los actos administrativos afectos a toma de razón y se fijaron los montos a considerar para ello -en los casos en que esto último resultaba aplicable-, respectivamente. 2. Análisis y conclusión De lo expuesto se desprende que, salvo disposición legal en contrario, corresponde al Contralor General determinar los actos administrativos que estarán sometidos al trámite de toma de razón y cuáles exentos de ese control preventivo, sin que otros órganos de la Administración puedan disponer la exención o sujeción a ese control de los actos que emitan (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 72.592, de 2010; 99.241, de 2015 y 17.743, de 2016). El mismo criterio procede respecto de las pretensiones de las personas recurrentes, quienes solicitan aplicar el control previo de legalidad al acto del MMA que apruebe el plan de manejo del santuario de la naturaleza que debe presentar el administrador designado en el citado decreto N° 14, de 2021, y a la determinación respecto de quien gestionará y/o administrará el humedal urbano reconocido de oficio por la citada resolución exenta N° 787, de 2021. La decisión de dejar afectos o exentos de toma de razón a determinados actos administrativos se adopta sobre la base de circunstancias generales y no particulares, reservándose ese control preventivo para aquellas materias y montos considerados esenciales por el Contralor General, sin que actualmente las materias aludidas por los recurrentes estén sometidos a dicho trámite. V. Omisión discriminatoria al no designar en el decreto N° 14, de 2021, a la recurrente Silva Barnier como coadministradora del santuario de la naturaleza 1. Fundamento jurídico La designación de quién administrará el santuario de la naturaleza no se encuentra regulada expresamente en el ordenamiento jurídico, por lo que el Presidente de la República puede determinar a su administrador responsable. Por otra parte, para entender que una omisión es discriminatoria, es necesario que la situación haya sido tratada de forma diferente a otra similar. 2. Análisis y conclusión El MMA no desconoce la posibilidad de que la administración de los santuarios pueda recaer en dos o más personas naturales o jurídicas, siendo ese el caso respecto de la declaración de otros santuarios de la naturaleza. Sin embargo, según informa la aludida Secretaría de Estado, la determinación de designar como administrador exclusivo a la Fundación Kennedy se basó en que fue el único solicitante. En otros casos en que se ha otorgado la administración compartida, la decisión obedeció a que fueron varios los solicitantes interesados en asumir en conjunto la administración de esos santuarios, lo que no ocurrió en la situación en estudio. Por lo tanto, en este caso particular no se observa una omisión discriminatoria por parte del Presidente de la República o del MMA al no haber incluido a la recurrente como coadministradora en el santuario de que se trata, quienes actuaron dentro de su competencia. VI. Solicitud de suspensión de los efectos de la citada resolución exenta N° 787, de 2021 1. Fundamento jurídico El inciso final del artículo 3° de la ley N° 19.880 dispone que “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional”, no presentándose ninguna de estas últimas circunstancias en el caso en análisis. Luego, en lo que interesa, el artículo 51 del mismo texto legal establece que los actos de la Administración Pública causan inmediata ejecutoriedad, salvo los casos que indica, y que los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general. A su vez, el artículo 57 prevé que la interposición de los recursos administrativos no suspenderá la ejecución del acto impugnado, pudiendo la autoridad llamada a resolver el recurso, a petición fundada del interesado, suspender la ejecución cuando el cumplimiento del acto recurrido pudiere causar daño irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso. 2. Análisis y conclusión Sobre la materia, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida en sus dictámenes N°s. 836, de 2012 y 16.165, de 2014, ha precisado que tal suspensión únicamente procede si así lo dispone la autoridad que conoce el correspondiente recurso, en el evento de que concurra alguno de los supuestos que contempla el citado artículo 57. En relación con la suspensión de los efectos de la citada resolución exenta N° 787, de 2021, ella es solicitada por cuanto esa resolución no habría dado cumplimiento a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 41 de la ley N°19.880, al no expresar los recursos que procedan en su contra, el órgano administrativo o judicial ante el cual hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos. Al respecto, es necesario manifestar que según lo prescrito en el inciso segundo del artículo 13 del mismo texto legal, dicha omisión no reviste el carácter de vicio esencial que incida en la validez de ese acto administrativo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 26.829, de 2018). Por consiguiente, se desestima la petición de suspensión de los efectos del acto impugnado, toda vez que no concurren los supuestos previstos en el artículo 57 de la ley N° 19.880 y por no constituir un vicio esencial que afecte su validez el hecho de que el acto haya omitido señalar explícitamente los recursos que proceden en su contra, el órgano ante quien deben presentarse y los plazos para interponerlos. En consecuencia y en mérito de lo expuesto, cabe desestimar los argumentos formulados por las personas recurrentes, respecto de la juridicidad de la resolución exenta N° 787 y del decreto N° 14, ambos de 2021, del MMA. Finalmente, en cuanto a la denuncia sobre la instalación de enrocados y de una barrera metálica que obstaculiza el acceso de los titulares de DAA a los puntos de medición, cabe manifestar que toda cuestión o controversia relacionada con el ejercicio de esos derechos y que de acuerdo al Código de Aguas sea de competencia de la Dirección General de Aguas, deberá presentarse ante la oficina de ese servicio del lugar o ante el delegado presidencial provincial respectivo, según lo prescribe el artículo 130 del Código de Aguas, en concordancia con el inciso penúltimo de la disposición vigésima octava transitoria de la Constitución Política. Lo anterior es sin perjuicio de la competencia del MMA para custodiar los santuarios de la naturaleza, dispuesta en el inciso segundo del artículo 31 de la ley N° 17.288. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República