Dictamen N° 102292/2015

N° 102.292 Fecha: 29-XII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Carolina Gálvez Pérez, exjefe del departamento de administración de educación municipal de Placilla, reclamando por el término de sus funciones en dicha calidad, medida que se adoptó sin considerar que se encontraba amparada por el fuero maternal, señalando que, además de no renovarse su nombramiento, al ser desvinculada, la autoridad comunal no pagó la indemnización prevista en el artículo 34 I, de la ley N° 19.070, resarcimiento que resultaría procedente como consecuencia del cese que le afecta. Requerida de informe, la antedicha entidad edilicia manifestó que la recurrente ocupaba el cargo de jefe del departamento de administración de educación municipal a contar del 15 de julio de 2010 y hasta el 15 de julio de 2015, haciendo uso de permiso postnatal parental desde el 11 de septiembre de 2014 al 4 de diciembre de ese año. Agrega, que con posterioridad al 15 de julio de 2015, la autoridad alcaldicia decidió contratarla, transitoriamente, como jefe de la unidad técnico-pedagógica, por el periodo comprendido entre el 17 de julio y el 4 de diciembre de la citada anualidad, data en que terminaba su fuero maternal, adoptándose de esa manera las medidas necesarias para la protección a la maternidad, ya que, no obstante que se produjo el vencimiento del plazo de la designación como jefe del departamento de administración de educación municipal, la señora Gálvez Pérez se mantuvo en la dotación docente, realizando funciones técnico-pedagógicas, hasta la fecha en que expiraba su fuero maternal, esto es, el 4 de diciembre de ese año, manteniendo las remuneraciones que recibía por el cargo que ejercía anteriormente. Respecto a la indemnización alegada por la requirente, contemplada en el artículo 34 I de la ley N° 19.070, la aludida entidad edilicia indicó que se pagará en la oportunidad pertinente. Sobre el particular, es útil recordar que el artículo 201, inciso primero, del Código del Trabajo -precepto aplicable a las municipalidades de acuerdo con el artículo 194, de ese texto legal-, señala que “Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174”, disposición esta última en virtud de la cual, el empleador no puede poner término al contrato, sino con autorización previa del juez competente. Precisado lo anterior, cabe mencionar que según el criterio contenido en el dictamen N° 78.106, de 2010, las disposiciones sobre inamovilidad en el empleo, reconocen como límite, y no tienen cabida, cuando es la ley la que ordena imperativamente el alejamiento del servicio. En el mismo sentido, cabe anotar que, de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 18.833, de 2015, el hecho que una trabajadora goce de fuero maternal no incide en los ceses que dispone la ley, los que operan con prescindencia de las normas de inamovilidad, dado que las disposiciones sobre estabilidad en el cargo solo priman en relación con la eventual facultad discrecional de finalizar los servicios, pero no tienen lugar cuando es la propia ley la que impone la desvinculación, como sucedió en el presente caso, en que las funciones concluyeron en virtud de la llegada del plazo señalado en el inciso segundo del artículo 34 de la ley N° 19.070 -aplicable a la época del nombramiento de la recurrente en el empleo de que se trata-, que señalaba que la designación en estas plazas “tendrá una vigencia de cinco años, al término de los cuales se deberá efectuar un nuevo concurso”. Así entonces, según la normativa citada previamente, la que no contempló la extensión de la designación en el empleo de que se trata, el nombramiento de la interesada era por cinco años, vigencia que fue determinada por el legislador, de manera que una vez vencido el plazo correspondiente, se produjo el cese de las labores de la funcionaria por el solo ministerio de la ley. En las condiciones anotadas, esta Entidad Fiscalizadora concluye que la señora Gálvez Pérez no se encontraba amparada por el fuero maternal, por lo que el cese de sus funciones como jefe del departamento de administración de educación municipal de que se trata se encuentra ajustado a derecho. Por otra parte, resulta necesario señalar que el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, regula la situación, entre otros, de los jefes de los departamentos de administración de educación municipal que se encontraban cumpliendo tales funciones con anterioridad a la publicación del citado texto legal y que hayan completado su periodo de nombramiento, sin que se hubiese adelantado sus concursos, en cuyo caso la normativa otorga al sostenedor la facultad de decidir que estos permanezcan, en el evento de existir disponibilidad en la dotación, en alguna de las actividades a que se refiere el artículo 5° de la ley N° 19.070, en establecimientos educacionales del mismo municipio, por idéntico número de horas que servían, sin necesidad de concursar, o ponerles término a sus relaciones laborales, circunstancia en la que tendrán derecho a la indemnización prevista en el artículo 73 del Estatuto Docente. Ahora bien, en el caso que se analiza, concurren los elementos fácticos indicados en la señalada norma transitoria, esto es, que la peticionaria, a la fecha de publicación de la ley N° 20.501 -26 de febrero de 2011-, se desempeñaba como jefe del departamento de administración de educación municipal de la comuna de Placilla, y por otra, que al momento del cese de esas labores, por vencimiento del periodo de su nombramiento -15 de julio de 2015-, el sostenedor no había convocado, anticipadamente, al respectivo concurso de esa plaza, de conformidad con el artículo primero transitorio del aludido texto legal. Así entonces, al cumplirse el plazo de nombramiento en el empleo de que se trata, por mandato legal, se produjo la desvinculación de la interesada, momento a partir del cual el sostenedor debía hacer uso, discrecionalmente, de las facultades alternativas que consagra la ley, esto es, que permaneciera, en el evento de existir disponibilidad en la dotación, en alguna de las actividades a que se refiere el artículo 5° de la ley N° 19.070, o ponerle término a su relación laboral en el municipio, caso en el que tiene derecho a la indemnización del artículo 73 de ese texto estatutario. Pues bien, y sin perjuicio de la designación de la recurrente como jefe de la unidad técnico-pedagógica hasta el 4 de diciembre de 2015, fecha en que terminaba su fuero maternal, de los antecedentes tenidos a la vista no consta que la autoridad comunal hubiese elegido alguna de las alternativas previstas en la anotada preceptiva, por lo que esa entidad edilicia deberá adoptar las medidas necesarias a fin de regularizar la situación de la señora Gálvez Pérez con posterioridad al cese de sus funciones en el cargo de jefe del departamento de administración de educación municipal, optando por mantenerla en la dotación docente o cesándola en sus actividades, con derecho al resarcimiento del artículo 73 de la ley N° 19.070, decisión que se informará a la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O'Higgins en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente pronunciamiento. Al respecto, es útil recordar que en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 94.190, de 2014, no resulta pertinente designar a los exjefes de los departamentos de administración de educación municipal en empleos docentes directivos, motivo por el cual, en el caso que la Municipalidad de Placilla decida que la requirente, al finalizar en el referido cargo, se mantenga en la dotación, deberá nombrarla en alguna función que no sea la de jefe técnico-pedagógico o docente directiva. En las condiciones anotadas, es posible concluir que la designación de la señora Gálvez Pérez en el empleo de jefe de la unidad técnico-pedagógica, no se encuentra ajustada a derecho, debiendo agregarse, respecto a lo informado por la Municipalidad de Placilla -en orden a que la recurrente mantuvo la remuneración de jefe de departamento de administración de educación municipal de que se trata-, que según el criterio contenido en el dictamen N° 85.127, de 2013, el profesional de la educación debe necesariamente recibir los emolumentos relacionados con la labor que cumpla, por lo que no resultó procedente que la peticionaria percibiera estipendios por el desempeño de un cargo que no realizaba ni le correspondía ejercer. Por consiguiente, la aludida entidad edilicia deberá adoptar las medidas necesarias para determinar los estipendios que efectivamente debía percibir la peticionaria en el cargo de jefe de la unidad técnico-pedagógica, de lo que se comunicará a la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O'Higgins, en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la emisión del presente pronunciamiento. Finalmente, y en lo que dice relación con la indemnización que reclama la interesada, y que se encuentra regulada en el artículo 34 I, del Estatuto Docente, cumple con señalar que esa norma resulta aplicable para quienes hubiesen sido designados de acuerdo con el nuevo sistema de nombramiento establecido por la citada ley N° 20.501, cual no es el caso de la señora Gálvez Pérez (aplica criterio contenido en el dictamen N° 69.354, de 2012). Transcríbase a la señora Gálvez Pérez y a la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O'Higgins. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República