Dictamen N° 13915/2013

N° 13.915 Fecha: 01-III-2013 Se han dirigido a esta Contraloría General los diputados señores Gabriel Silber Romo y Gabriel Ascencio Mansilla, solicitando se fiscalice e informe acerca de una eventual utilización con fines proselitistas y de propaganda política, por parte de distintos órganos de la Administración del Estado, de fondos presupuestarios destinados a publicidad. A su vez, los parlamentarios requirentes denuncian que se habrían cometido ciertas irregularidades en procesos realizados por determinados servicios públicos para efectos de la contratación de servicios de publicidad. Cumple con manifestar que para la emisión del presente pronunciamiento se han tenido a la vista los informes remitidos al efecto por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, el Ministerio Secretaría General de Gobierno, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, la Subsecretaría de Prevención del Delito, la Subsecretaría de Previsión Social, y la Dirección de Compras y Contratación Pública. Expresado lo anterior, es necesario recordar, en cuanto al eventual uso, con fines proselitistas y de propaganda política, de fondos presupuestarios destinados a publicidad, que en consideración a lo dispuesto en los artículos 8°, inciso primero, de la Constitución Política de la República, 19, 52 y 62, N°s. 3 y 4, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, 84, letras g) y h) de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y 27 de la ley N° 19.884, sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral, la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 30.157, de 2005; 18.205, de 2008, y 64.513, de 2009, ha precisado que los funcionarios, autoridades y jefaturas, cualquiera sea su jerarquía, están impedidos de llevar a cabo actividades de carácter político y, en tal virtud, no pueden hacer proselitismo o propaganda política, promover o intervenir en campañas, participar en reuniones o proclamaciones para dichos objetivos y, en general, valerse de la autoridad o cargo para favorecer o perjudicar, por cualquier medio, candidaturas, tendencias o partidos políticos. Asimismo, es útil puntualizar que, en materia de administración de haberes públicos y como expresión del principio de juridicidad, el Estado y sus organismos deben observar el principio de legalidad del gasto, consagrado, especialmente, en los artículos 6°, 7° y 100 de la Carta Fundamental; 2° de la mencionada ley N° 18.575; 56 de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de esta Contraloría General, y en el decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado, así como en las leyes anuales de presupuesto, de forma tal que los desembolsos que se autoricen con cargo a fondos públicos, sólo pueden emplearse para los objetivos y situaciones expresamente previstos en el ordenamiento jurídico, tal como lo han señalado, entre otros, los dictámenes N°s. 15.010 y 50.611, ambos de 2009; 14.880, de 2010, y 67.450, de 2012, de esta Entidad Fiscalizadora. En dicho contexto, el inciso primero del artículo 3° de la ley N° 19.896, que introduce modificaciones al citado decreto ley N° 1.263, de 1975, y establece otras normas que indica, previene que “Los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado, no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan.”. En relación al precepto recién transcrito, la jurisprudencia de esta Institución de Fiscalización, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 25.406, de 2003; 14.914, de 2010, y 28.397, de 2012, ha expresado que tal disposición tiene por objetivo restringir los gastos en publicidad y difusión a aquéllos que sean necesarios e imprescindibles para el desarrollo de la función pública, la que, por regla general, puede llevarse a cabo sin necesidad de incurrir en ellos, estando, por tanto, las entidades que describe facultadas para efectuar desembolsos por los aludidos conceptos, cuando éstos tengan por finalidad servir para el desempeño de sus funciones o para dar a conocer a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que ellos entregan. En el mismo sentido, se encuentra lo prescrito en el artículo 53 de la referida ley N° 19.884 y lo manifestado en el oficio N° 15.000, de 2012, de este Organismo Contralor, que impartió instrucciones con motivo de las elecciones municipales de esa anualidad. De lo expuesto, se aprecia que los servicios públicos tienen atribuciones para realizar los egresos que las citadas leyes N°s. 19.896 y 19.884 autorizan, en la medida que ellos se dispongan dentro de los márgenes que las mismas establecen y cuenten con la disponibilidad presupuestaria para solventarlos. Ahora bien, de la documentación que obra en poder de esta Contraloría General aparece que las campañas efectuadas por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo; el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y la Subsecretaría de Previsión Social tuvieron por objeto, respectivamente, divulgar los planes de construcción de viviendas e investigar la opinión de los usuarios; difundir el programa “Denuncia Seguro”, y comunicar la eliminación de la cotización del 7% de salud a los pensionados, de modo que es dable sostener que tales actos de publicidad y difusión se ajustan a la finalidad prevista en el mencionado inciso primero del artículo 3° de la ley N° 19.896, ya que se enmarcan dentro del ámbito de las funciones que corresponde desempeñar a dichas reparticiones públicas y tienen por objeto informar a la población acerca de las prestaciones a las que pueden acceder. Así entonces, cabe concluir que de los antecedentes tenidos a la vista no se advierte que los recursos presupuestarios contemplados para publicidad hayan sido destinados a fines proselitistas o de propaganda política. Por otra parte, en lo que concierne a la eventual comisión de irregularidades en procesos de contratación, se debe señalar que, según lo manifestado en la presentación de que se trata, aquéllas se habrían cometido en el marco de unos procesos de contratación de campañas comunicacionales realizados por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y la Subsecretaría de Previsión Social, en base a un convenio marco vigente. Consta de los antecedentes que los procesos de contratación aludidos por los denunciantes fueron desarrollados por las indicadas reparticiones, en virtud del convenio marco adjudicado por la Dirección de Compras y Contratación Pública, mediante la licitación ID N° 2239-7-LP10, “Campañas comunicacionales y asesorías creativas”, razón por la cual resultó procedente aplicar, en dichos procedimientos, lo prescrito en el artículo 14 bis del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda -que aprobó el Reglamento de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios-, cuyo inciso primero dispone que “En las adquisiciones vía convenio marco superiores a 1.000 UTM, las entidades deberán comunicar, a través del Sistema, la intención de compra a todos los proveedores que tengan adjudicado en Convenio Marco el tipo de producto requerido.”. Añade el inciso tercero de la precitada norma que en la correspondiente comunicación “se indicará, al menos, la fecha de decisión de compra, el producto o servicio requerido, la cantidad y las condiciones de entrega. La entidad deberá seleccionar la oferta más conveniente según el resultado del cuadro comparativo que deberá confeccionar sobre la base de los criterios de evaluación y ponderaciones definidas en las bases de licitación del convenio marco respectivo, en lo que sean aplicables, cuadro que será adjuntado a la orden de compra que se emita y servirá de fundamento de la resolución que apruebe la adquisición.”. En el mismo sentido de establecer que la entidad está obligada, por una parte, a seleccionar aquella oferta que resulte ser la más conveniente según el resultado del cuadro comparativo que debe confeccionar conforme a los criterios de evaluación y ponderaciones definidas en las bases de licitación y, por otra, a adjuntar dicho cuadro a la orden de compra respectiva, se encuentran formulados los N°s. 5 y 7 del acápite “Compras mayores a UTM 1.000 (mil UTM)”, del punto 11 del pliego de condiciones del referido convenio marco. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que los servicios públicos denunciados no han actuado con plena sujeción a lo prescrito en las normas antes señaladas. En efecto, se advierte que, con fecha 5 de enero de 2012, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo envió, a través del Sistema de Información de Compras y Contrataciones de la Administración, la invitación a quienes resultaron adjudicados en el aludido convenio marco, al proceso de grandes compras ID N° 5436, destinado a la contratación de la campaña comunicacional “Reconstruyendo un Chile Mejor”. A su vez, aparece que en esa comunicación se indica que la evaluación de las ofertas consta de una preselección, la que se realiza en razón de la idoneidad técnica de la propuesta, aspecto que es calificado en función de los criterios denominados “objetivos”, “mensajes y soporte” y “tono y estilo”. Además, se previene que, efectuada dicha preselección, debe aplicarse como único criterio de evaluación el del precio ofertado. En atención a lo anterior, se aprecia que el aludido Ministerio no evaluó ni confeccionó el cuadro comparativo, de acuerdo con los criterios de evaluación y ponderaciones contemplados en el pliego de condiciones del convenio marco, comoquiera que de conformidad a lo señalado en su punto N° 11, se fijan como criterios las condiciones técnicas y las económicas, debiendo evaluarse dentro de las primeras, la calidad de la empresa, el equipo de trabajo y el cumplimiento de los requisitos formales en la presentación de la propuesta, en tanto que en las segundas, corresponde calificar el precio ofertado. De este modo, cabe concluir que la referida Cartera de Estado contravino lo establecido en el inciso tercero del artículo 14 bis del reglamento de la ley N° 19.886 y en las bases respectivas, por cuanto a través de esta invitación configuró un sistema de evaluación nuevo y distinto al previsto en dicho pliego de condiciones. Luego, debe observarse que no se advierte que tal repartición haya adjuntado a la orden de compra el cuadro comparativo de evaluación, de modo que, en armonía con lo expresado en el dictamen N° 78.428, de 2012, es dable sostener que con ello se incumplió lo exigido tanto en la parte pertinente del citado inciso tercero del artículo 14 bis, como en las bases de licitación del referido convenio marco. En lo que respecta al Ministerio del Interior y Seguridad Pública, cumple con manifestar que de la documentación que obra en poder de este Ente Contralor se aprecia que esa Secretaría de Estado, con fecha 28 de junio 2011, comunicó, a través del Sistema de Información de Compras y Contrataciones de la Administración, a todos los adjudicatarios del convenio marco en comento, la intención de contratar servicios para implementar la campaña de difusión de su programa “Denuncia Seguro”. A su vez, consta que, en el marco de dicho procedimiento, ese Ministerio evaluó las ofertas y confeccionó el correspondiente cuadro comparativo de evaluación de conformidad a criterios y ponderaciones distintos de aquéllos fijados en las bases del mencionado convenio marco, de modo que lo obrado por dicha Cartera Ministerial tampoco se ajusta a lo preceptuado en el aludido inciso tercero del artículo 14 bis del decreto N° 250, de 2004. Por su parte, la Subsecretaría de Previsión Social invitó, en el proceso de grandes compras ID N° 3058, a los proveedores adjudicados en el convenio marco ID N° 2239-7-LP10, con el propósito de que presentaran sus ofertas para la contratación de servicios publicitarios para la campaña de difusión de la disminución del 7% de la cotización para salud de los pensionados. Del acta de evaluación de ese procedimiento, es posible advertir que la referida Subsecretaría no aplicó los criterios y las ponderaciones previstos en el pliego de condiciones del señalado convenio marco. A su turno, es necesario observar que no consta que se haya adjuntado a la respectiva orden de compra el correspondiente cuadro comparativo de evaluación. Enseguida y en concordancia con lo manifestado en el dictamen N° 26.516, de 2008, de esta Contraloría General, es útil consignar que conforme a lo prescrito en el artículo 41, inciso cuarto, del decreto N° 250, de 2004, en los actos administrativos de adjudicación deben especificarse los criterios de evaluación que, estando previamente definidos en las bases, hayan permitido al adjudicatario obtener la calificación de oferta más conveniente, exigencia que no se satisface en las resoluciones exentas N°s. 45, de 2012, de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo; 5.175, de 2011, de la Subsecretaría del Interior, y 230, de 2011, de la Subsecretaría de Previsión Social. En virtud de lo expuesto, esas entidades administrativas deberán adoptar todas las medidas que resulten pertinentes para ajustar sus actos a lo expresado en el presente pronunciamiento, sin perjuicio de la determinación de las responsabilidades administrativas que pudieron generarse. Finalmente, en cuanto a lo planteado por los diputados recurrentes, en orden a que en el mercado de servicios de publicidad se habrían desarrollado actuaciones que contravienen las normas de protección de la libre competencia, debe señalarse que no resulta procedente que esta Institución de Fiscalización investigue ni resuelva acerca de dicha materia, toda vez que el desempeño de tales funciones corresponde, respectivamente, a la Fiscalía Nacional Económica y al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, según lo dispuesto en el decreto ley N° 211, de 1973, que fija normas para promover y defender la libre competencia en los mercados, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2004, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República