Dictamen N° 78947/2010

N° 78.947 Fecha: 28-XII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Julio Eduardo Zúñiga Pinto, médico cirujano, con desempeño en el Hospital Clínico de la Universidad de Chile, para solicitar un pronunciamiento que determine si corresponde que el aludido organismo proceda a crear un cargo de planta a los profesionales funcionarios liberados de guardias nocturnas y en días festivos, de conformidad con el reglamento para la aplicación del artículo 6° de la ley N° 19.230, aprobado por el decreto N° 2.207, de 1994, del Ministerio de Salud. Requerido su informe, ese establecimiento asistencial manifiesta, en síntesis, que el reglamento para la aplicación del artículo 6° de la citada ley N° 19.230, no es aplicable a los profesionales funcionarios que desarrollan sus labores en el aludido Hospital Clínico. Sobre el particular, es menester anotar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N os 23.857, de 2004 y 49.493, de 2009, ha manifestado que el Hospital Clínico José Joaquín Aguirre es un organismo que forma parte de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, razón por la cual, integra la estructura de dicha Corporación, de tal manera que no actúa a través de una persona jurídica distinta de la de ese plantel de enseñanza y se rige, por las disposiciones aplicables a éste. Enseguida, cumple con hacer presente que el artículo 44 de la ley N° 15.076, prescribe que los profesionales funcionarios que durante más de 20 años hayan prestado, de acuerdo con las obligaciones de sus cargos, servicios de guardia nocturna y en días festivos, quedarán exentos al término de ese plazo de la obligación de realizar dichas labores y conservarán los derechos que esas funciones les conferían, cualquiera fuere el empleo que desempeñen o pasen a desempeñar en el futuro. En lo que respecta, ahora, a la posibilidad de aplicar a los citados profesionales liberados de guardias, lo dispuesto en el referido artículo 6° de la ley N° 19.230, y su reglamento, es dable recordar que esa norma legal dispone que los profesionales funcionarios de planta y a contrata, de los Servicios de Salud, que cumplan con los requisitos para acogerse al beneficio del artículo 44 de la ley N° 15.076, y deseen ser liberados de la obligación de prestar servicios de guardia nocturna y en días domingos y festivos, deberán solicitar este beneficio a la autoridad competente antes del 31 de agosto de cada año, agregando que por resolución de dicha autoridad se reconocerá este beneficio. Por su parte, el inciso segundo de dicho artículo prescribe que para hacer efectivo el mencionado derecho, se crean por el solo ministerio de la ley cargos de planta, adicionales, en extinción, a contar del 1 de enero del año siguiente al de la solicitud respectiva, los que pasarán a ser servidos por los beneficiarios, automáticamente, a partir de esa fecha, desde la cual expirarán en su anterior plaza, añadiendo, sus incisos tercero y cuarto, en términos generales, que esos empleados conservarán en el cargo adicional, o en cualquiera que pasen a desempeñar en el futuro, la incompatibilidad de 11 horas y todos los demás derechos que esas funciones les conferían, con la salvedad que indica, y que aquellos empleos que se creen para profesionales funcionarios que desempeñen cargos de 28 horas semanales, conllevarán la obligación de trabajar 22 horas semanales, todo lo cual es reproducido por el artículo 1° del decreto N° 2.207, de 1994, del Ministerio de Salud, que aprueba el reglamento para la aplicación del artículo 6° de la ley citada. Luego, de la lectura de la preceptiva reseñada, y en armonía con lo resuelto en el dictamen N° 13.219, de 2010, de este origen, es forzoso colegir que la creación, por el solo ministerio de la ley, de un cargo de planta, adicional, en extinción, sólo rige para los profesionales funcionarios con desempeño en los Servicios de Salud, sin que sea posible hacerlo extensivo a servidores de otras instituciones, ya que el legislador no lo indicó explícitamente, como sucede, por ejemplo, con el beneficio de descanso compensatorio adicional estipulado en el artículo 5° de la misma ley, en el cual expresamente señala como beneficiarios, además, a quienes se desempeñen en los hospitales de las Fuerzas Armadas y Carabineros, de manera que, si bien, quienes laboran en el Hospital Clínico de la Universidad de Chile tienen derecho a liberarse de guardias si reúnen los requisitos establecidos en el citado artículo 44 de la ley N° 15.076, no resulta aplicable a su respecto tanto el referido artículo 6° de la ley N° 19.230, como su reglamento. No obstante lo anterior, es del caso precisar que el D.F.L. N° 3, de 2006, del Ministerio de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.F.L. N° 153, de 1981, de ese mismo origen, que establece los Estatutos de la Universidad de Chile, en su artículo 19, letra h), dispone que corresponde al Rector especialmente, la facultad de nombrar al personal académico y administrativo de esa Casa de Estudios Superiores conforme a la planta que apruebe previamente, atribución que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 27.529, de 1994, comprende la de crear y suprimir cargos. En este aspecto, es menester agregar que si bien la jurisprudencia antes anotada señala que compete a la aludida autoridad universitaria ponderar bajo qué circunstancias y en qué oportunidad es necesaria la creación o supresión de empleos, en el caso de la especie resulta del todo evidente que el hecho que un servidor de esa Casa de Estudios Superiores se haya acogido al beneficio de liberación de guardias que prevé el señalado artículo 44 de la ley N° 15.076, constituye fundamento suficiente para crear en ese organismo una plaza cuyas características se ajusten a los derechos que tal precepto reconoce a esos profesionales funcionarios, esto es, una que no importe la obligación de prestar servicios de guardia nocturna y en días festivos, conservando las prerrogativas propias de los cargos cuyas funciones le imponían esos deberes, debiendo expresar en los vistos del acto administrativo que establece el empleo, el fin para el cual se encuentra destinado el mismo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República