Dictamen N° 81092/2021

Nº E81092 Fecha: 26-II-2021 La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido a este Nivel Central la primera de las presentaciones de la referencia, a través de la cual el señor Ismael Correa Vigneaux, en representación de la sociedad Inmobiliaria O'Brien S.A., requiere un pronunciamiento que incide en determinar si se conformó a derecho que el concejo municipal de Vitacura no acogiera, durante el procedimiento de aprobación de la modificación N° 34 del pertinente Plan Regulador Comunal (PRC) -que fue sancionada por el decreto alcaldicio N° 19/1.032 Secc. 1ª, de 2019-, su solicitud de establecer una subzona que respetara el uso de suelo de su proyecto aprobado mediante el permiso de edificación N° 40, de 2018, y que a esa data, producto de una anterior modificación de ese instrumento de planificación territorial -denominada modificación N° 33, contenida en el decreto alcaldicio N° 1/1.684 Secc. 1ª, de 2018-, se encontraba prohibido. Lo anterior, en opinión del peticionario, resulta relevante por una parte, ya que se encontraría impedido de obtener el certificado de recepción definitiva de las obras concernientes al mencionado permiso N°40 -relativas a un edificio de oficinas ubicado en calle General O'Brien N° 2.677, de la referida comuna-, habida cuenta de que dicha autorización fue dejada sin efecto por la sentencia que indica de fecha 13 de marzo de 2020, de la Excma. Corte Suprema, y por la otra, porque en la actualidad tampoco podría solicitar un nuevo permiso de edificación dadas las mencionadas modificaciones efectuadas al PRC, promulgado por la resolución N° 59, de 1999, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago. Agrega el recurrente, en lo que atañe, que para efectos del análisis de su requerimiento se debe tener en consideración que “el principio de confianza legítima que ampara a Inmobiliaria O'Brien, lleva a la plena validez de la aprobación de su anteproyecto y de su permiso de edificación, más aún, teniendo en cuenta la actual vigencia de los Dictámenes N° 11765 y N° 40184 -ambos de 2017-, de esta Contraloría y del Ordinario N° 216, de 11 de enero de 2017, de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo”. A su vez, mediante la segunda de las presentaciones de la referencia, los señores Guillermo Arthur Errázuriz, Juan Diego Santa Cruz Eyzaguirre, Igal Ergas Slachevsky y Roberto Guerrero del Río, manifiestan su intención de participar en el procedimiento al cual ha dado lugar el requerimiento precedentemente descrito, por las razones que exponen. Recabados sus pareceres, informaron la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y el municipio de Vitacura, mientras que la opinión de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de la aludida cartera de Estado (SEREMI), a la fecha no ha sido evacuada, razón por la cual se ha procedido a emitir el presente informe con prescindencia de ésta. Sobre el particular, cabe señalar primeramente que entre las funciones privativas que competen a las municipalidades se encuentra la de confeccionar el plan regulador comunal de acuerdo con las normas legales vigentes, todo ello en conformidad con lo dispuesto en los artículos 3°, letra b); 5°, letra k); 21, inciso tercero, letra b); 65, letra b) y 82, letra b), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Luego, es menester anotar que el artículo 43 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, contemplaba -en su texto vigente a la fecha de las modificaciones de la especie- dentro del procedimiento para la elaboración y aprobación de un Plan Regulador Comunal, una etapa de participación ciudadana, en la que los interesados podían formular, por escrito, las observaciones fundadas que estimaran convenientes acerca del proyecto, las que debían ser comunicadas por el alcalde al concejo, a fin de que ese organismo colegiado las analizara y adoptara acuerdos respecto de cada una de las materias impugnadas. Tales normas consignaban, además, que dicho concejo debía pronunciarse sobre el proyecto que se presentaba a su consideración. A su vez, el artículo 45 de la LGUC dispone, en lo que interesa, que las modificaciones al Plan Regulador Comunal se sujetarán, en lo pertinente, al mismo procedimiento previsto en su artículo 43 para su elaboración y aprobación. Enseguida, es dable recordar que mediante el dictamen N° 11.765, de 2017 -ratificado a través del dictamen N° 40.184, de igual anualidad-, esta Contraloría General con motivo de una presentación de la sociedad peticionaria, concluyó, en armonía con lo manifestado por la singularizada subsecretaría y la SEREMI, que no resultaba procedente la objeción contenida en el acta de observaciones relativa a su solicitud de aprobación del Anteproyecto de Edificación N° 827/2016, por cuanto el cuadro N° 48 del artículo 43 del PRC -vigente a esa data-, al normar la zona y la clase de equipamiento servicios se apartaba de lo indicado en la LGUC y en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, contenida en el decreto N° 47, de 1992, de la mencionada cartera ministerial, por las razones que detallaba, debiendo, esa corporación municipal, arbitrar las gestiones que procedieran tendientes a subsanar lo actuado, disponiendo la rectificación de la señalada acta de observaciones, y efectuar las adecuaciones pertinentes en el referido instrumento de planificación territorial, para ajustarse a la normativa legal y reglamentaria aplicable. Cabe apuntar que posteriormente, esa repartición aprobó el anteproyecto de edificación del caso y emitió, con fecha 10 de abril de 2018, el reseñado permiso de edificación N° 40. Luego, de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que mediante el anotado decreto alcaldicio N° 1/1.684 Secc. 1ª -publicado en el Diario Oficial el día 2 de agosto de 2018- se alteró el instrumento de planificación territorial de que se trata, entre otros aspectos, incorporando 3 nuevas subzonas denominadas U-PVO sz -“Subzona uso preferente vivienda y oficina”-; U-POC sz -“Subzona uso preferente oficina y comercio”-, y U-PC sz -Subzona uso preferente comercio”-. Además se cambió el enunciado cuadro N° 48, del artículo 43, relativo a la Zona U-V Uso de Suelo vivienda -donde se emplaza el proyecto en cuestión-, permitiendo únicamente el uso de suelo residencial, clase vivienda, y prohibiendo, en lo que interesa, el uso de suelo equipamiento en todas sus clases. A su vez, que por el también citado decreto alcaldicio N° 19/1.032 Secc. 1ª -publicado en el Diario Oficial el día 10 de mayo de 2019-, se modificó nuevamente el PRC, entre otras variaciones, sancionando nuevos planos de uso de suelo -MR-34-02 y MR-34-03- en los que se graficaron 21 polígonos a los que se les asignaron zonas y subzonas distintas a las que tenían hasta esa fecha. Enseguida, es dable puntualizar que de los documentos examinados se aprecia que por medio del acuerdo N° 5.453, adoptado en la sesión ordinaria N° 958, de 10 de octubre de 2018, el respectivo concejo municipal determinó en relación con la carta de observaciones de don Jaime Tagle Salas -en la que requería que se reconociera el uso de suelo autorizado en el citado permiso N° 40-, no acoger lo solicitado “ya que lo anterior se aleja de los objetivos del PRC Vitacura”. Finalmente, que la Excma. Corte Suprema a través de su sentencia de fecha trece de marzo de 2020, acogió un recurso de casación en el fondo -causa rol N° 6.755, de 2019- deducido en contra de la sentencia pronunciada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago que rechazó el reclamo de ilegalidad interpuesto en contra de la DOM por el otorgamiento del citado permiso N° 40, y determinó en el fallo de reemplazo dictado con esa misma fecha, dejar sin efecto la nombrada autorización. En este orden de ideas, es menester señalar, en primer término, en relación con lo argumentado por el peticionario respecto del mérito de lo sentenciado por la Excma. Corte Suprema en el fallo antes referido, y de los efectos que tendría sobre su actual petición lo concluido en los mencionados dictámenes N°s 11.765 y 40.184, que esta Entidad debe abstenerse de emitir una opinión en relación con tales aspectos, por cuanto en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, no le corresponde informar ni intervenir en asuntos sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, lo cual no solo es válido para las causas cuya resolución se encuentra pendiente, sino también respecto de aquellas en que se ha dictado sentencia definitiva, firme y ejecutoriada, lo que aconteció en la especie (aplica criterio del dictamen N° 5.289, de 2019, de este origen). A continuación, en lo que respecta a la juridicidad de la negativa del concejo municipal de acoger la solicitud de la sociedad recurrente en orden a establecer una subzona que admitiera el uso de suelo de su proyecto, es dable recordar que la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador contenida, entre otros, en el dictamen N° 24.824, de 2014, ha sostenido que el establecimiento de nuevas normas urbanísticas fijadas en el marco de una modificación de un plan regulador, constituye una cuestión de mérito que dice relación con la ponderación de circunstancias de hecho que de manera fundada debe ser realizada por la Administración activa. En este sentido, es del caso consignar que si bien del tenor de la memoria explicativa de la enunciada modificación N° 34, se desprende que uno de sus objetos era variar los usos de suelo de algunos “casos puntuales, en que no quedaron debidamente reconocidas las fusiones de predios y los Permisos de Edificación y de Anteproyectos ingresados y aprobados por la Dirección de Obras Municipal, así como extensiones de los Usos permitidos por la aplicación del Artículo 2.1.21”, ello no implica que la totalidad de las situaciones concernientes a los permisos otorgados por la DOM debían necesariamente ser incluidas en ese procedimiento, máxime si se considera que con anterioridad -por medio de la aludida modificación N° 33-, ya se había prohibido expresamente el uso de suelo equipamiento en el sector de que se trata, lo que, tal como se manifestó en la aludida sesión ordinaria N° 958, tuvo su origen precisamente en el proyecto en examen, que a esa fecha contaba con un permiso de edificación vigente. Ello, teniendo presente, además, que de conformidad con lo informado por el municipio “los predios incorporados en la Modificación N°34 corresponden a extensiones de usos de suelo permitidos que ya formaban parte de un borde de equipamiento establecido como zona o subzona en la Modificación N°33. En cambio, el proyecto de la solicitante no se encuentra emplazado en una zona de transición o borde entre calles principales y los barrios residenciales, sino que queda inserto al interior de un sector residencial”. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe adicionalmente precisar que la instrucción contenida en los apuntados dictámenes N°s 11.765 y 40.184 decía relación con el deber de la singularizada municipalidad de ajustar su instrumento de planificación territorial a la normativa legal y reglamentaria aplicable, y no, como parece entender el recurrente, con “hacer compatible los usos de suelo ya concedidos y las edificaciones existentes en la zonificación con lo establecido en el PRC”. A su vez, es del caso señalar que no se divisa sustento normativo para la petición del ocurrente en orden a “ordenar a la Municipalidad inaplicar, única y exclusivamente, en razón de las graves circunstancias en que quedó, para este proyecto urbanístico, la Modificación N° 33 del PRC de Vitacura, permitiendo a esta parte acceder a un Permiso de Edificación nuevo, que regularice la situación de hecho en que se encuentra”. Siendo así, no se aprecia reproche que formular a la citada actuación del referido concejo municipal. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República