Dictamen N° 11765/2017

N° 11.765 Fecha: 07-IV-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Jaime Tagle Salas, en representación de Inmobiliaria O'Brien S.A., reclamando en contra de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Vitacura (DOM), por haber emitido en el marco del procedimiento de aprobación del Anteproyecto de Edificación N° 827/2016 -relativo a un edificio de oficinas ubicado en General John O'Brien N° 2.665, de la nombrada comuna-, el acta de observaciones de fecha 14 de octubre de 2016, en la cual, en lo que interesa, señaló que no se dio cumplimiento a las normas sobre uso de suelo contenidas en el artículo 43 del Plan Regulador Comunal de esa localidad (PRC), promulgado por la resolución N° 59, de 1999, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, y modificado en lo que importa por el decreto alcaldicio N° 3/1691, de 2003, de la correspondiente entidad edilicia. Añade el recurrente que, en su opinión, el citado artículo 43 no se ajustaría a lo preceptiva vigente, toda vez que establece restricciones y limitaciones al ejercicio de las actividades de servicios y oficinas profesionales, careciendo de facultades para ello. Requeridos sus pareceres, informaron la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana (SEREMI) y la Subsecretaria, ambas de Vivienda y Urbanismo, y la singularizada corporación. Sobre el particular, es menester anotar que el artículo 57 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, consigna que “El uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos serán concordantes con dicho propósito”. A su vez, que el artículo 2.1.10. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), aprobada por el decreto N° 47, de 1992, de la nombrada cartera de Estado, dispone, en su N° 3, que la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal fijará la zonificación o definición de subzonas en que se dividirá la comuna en base a algunas de las normas urbanísticas que indica, entre las que se incluyen, entre otras, los usos de suelo. Enseguida, que el inciso segundo del artículo 2.1.33., preceptúa que “Los servicios artesanales y los profesionales se entenderán siempre incluidos en cualquier uso de suelo destinado a equipamiento. Asimismo, los demás servicios se entenderán también incluidos en cualquier tipo de equipamiento, salvo prohibición expresa del Instrumento de Planificación Territorial respectivo”. Luego, cabe señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el cuadro N° 48, del apuntado artículo 43 del PRC, le son aplicables al predio en comento las normas de uso de suelo de la zona U-V, que dispone -en lo que atañe a equipamiento clase servicios-, lo siguiente: “Servicios en general: Permitido sólo en locales existentes con Permisos anteriores al 30/12/99, no provenientes de cambios de destino y que no demanden más de 50 estacionamientos” y “Oficinas de Profesionales: Permitido sólo en edificación aislada en establecimiento que no demande más de 50 estacionamientos en: b) Av. Américo Vespucio Norte, Costanera Norte Av. Santa María; c) en Predios remanentes aislados”. Además, es dable puntualizar que la anotada tabla prevé que a la actividad “Oficinas de Profesionales” le corresponden las Restricciones de Uso de Suelo (RUS) N°s 1 y 13, contenidas en el mencionado artículo 43, preceptuando, la primera de ellas, que “En las zonas U-V y U-PVEV, las actividades de equipamiento que se permiten sólo en algunas de sus calles están referidas sólo a las propiedades que enfrentan la calle que se indica y no a los predios con frente a otras calles que hubiesen sido fusionados a dichas propiedades con posterioridad al 30/12/99. Salvo en el caso de Av. Presidente Kennedy, y Av. Vitacura (2), donde en terrenos producto de fusiones realizadas antes o después de esa fecha las actividades permitidas podrán extenderse hasta una profundidad de 50 m. siempre que ellas no se manifiesten hacia calles interiores del sector que estén en zona U-V o U-PVEV”. Por su parte, la individualizada RUS N° 13 indica que “La actividad “Oficinas de Profesionales” se entiende referida a lugares destinados al ejercicio de profesiones liberales, tales como arquitectos, ingenieros, contadores, abogados, etc., excluyendo funciones que impliquen compraventa de productos o atención masiva de público y sin publicidad exterior, admitiéndose en Predios Remanentes Aislados esta actividad como alternativa al uso residencial en edificaciones existentes o nuevas no acogidas a los cuadros de densificación definidos del Artículo 41 de esta Ordenanza”. En ese contexto, es menester precisar que de conformidad con lo preceptuado en el aludido artículo 2.1.10 y acorde a la reiterada jurisprudencia de esta Entidad Contralora, contenida, entre otros en los dictámenes N°s 85.598, de 2013, 39.390, de 2014, y 28.162 y 90.359, ambos de 2016, de este origen, las normas urbanísticas deben establecerse en relación a la zona o subzona de que se trate, y no en función de la calle que enfrenta al terreno, de las características del predio, del número de estacionamientos proyectado o de la preexistencia de una determinada construcción, como sucede en la especie. Asimismo, es del caso señalar que la LGUC y la OGUC no contemplan la posibilidad de que los instrumentos de planificación territorial regulen el suelo en función de la verificación de condiciones no contenidas en tal normativa, como acontece en la situación en estudio (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 54.958, de 2009, 33.853, de 2010, 82.539, de 2014, y 59.932, de 2015, de este origen). De este modo entonces, en atención a que el citado cuadro N° 48 del artículo 43 del PRC, al normar la zona y la clase de equipamiento servicios en análisis -así como también las referidas RUS-, se aparta de lo previsto en la LGUC y la OGUC al establecer condiciones al margen de sus preceptos, y regular los usos de suelo en función de las vías, el tipo de edificación y la clase de predio, cabe concluir -en armonía con lo manifestado por la singularizada subsecretaría y la SEREMI en sus informes- que la apuntada objeción de la mencionada acta de observaciones de fecha 14 de octubre de 2016, debe ser dejada sin efecto. A lo anterior, debe agregarse que -a diferencia de lo argumentado por el municipio- en el enunciado sector se admite el uso de suelo equipamiento, de lo que se colige, acorde con lo prescrito en el aludido inciso segundo del artículo 2.1.33., que en esa zona es posible realizar la actividad de servicios profesionales en comento. Ello, sin perjuicio de que la regulación del indicado uso de suelo equipamiento, contenida también en el nombrado cuadro N° 48, adolece de los mismos defectos antes descritos. En mérito de lo expuesto, esa repartición deberá arbitrar las gestiones que procedan, tendientes a subsanar lo actuado, disponiendo la rectificación de la señalada acta de observaciones, informando sobre el particular a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este Órgano Fiscalizador dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, corresponde que esa corporación adopte las medidas para efectuar las adecuaciones pertinentes en el referido instrumento de planificación territorial, para ajustarse a la normativa legal y reglamentaria aplicable, dando cuenta de ello a esta Sede de Control en el término antes descrito (aplica criterio de los dictámenes N°s 34.617, de 2013 y 72.095, de 2015, de esta Contraloría General). Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de que, en todo caso, y mientras procede de conformidad con lo expresado, tendrá que abstenerse de aplicar la preceptiva antes reseñada (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 38.606, de 2016, de este origen). Transcríbase a la Subsecretaría y a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo, a la citada Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República