Dictamen N° 8156/2010

N° 8.156 Fecha: 12-II-2010 La Contraloría Regional de Coquimbo ha remitido la presentación del Servicio de Salud, mediante la cual solicita se reconsidere el criterio sustentado por esa Sede Regional de Control al examinar la legalidad de las designaciones a contrata de los servidores de los hospitales dependientes de esa Repartición que se acogerían a los incentivos al retiro establecidos en las leyes N os 20.209 y 20.282, quienes, en virtud de un acuerdo entre la Dirección del Servicio y los gremios, se beneficiarían adicionalmente con un aumento del grado remuneratorio en los últimos meses de desempeño funcionario, a través de los citados empleos. Lo anterior, puesto que las resoluciones que disponían dichas contrataciones fueron devueltas sin tramitar dado que su vigencia se había determinado para una oportunidad anterior a aquella en que fueron emitidas y, además, en algunas de ellas se objetó que las personas designadas no cumplían con el requisito educacional exigido en cada caso por el D.F.L. N° 13, de 2008, de la Subsecretaría de Redes Asistenciales del Ministerio de Salud, que fijó la planta de ese Servicio. Al respecto, debe manifestarse que el artículo 52 de la ley N° 19.880, establece que los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros. Como puede apreciarse, el citado precepto establece, en el orden de los procedimientos administrativos, el principio de la irretroactividad de los actos de la Administración, habilitando a las autoridades, sólo de un modo excepcional, para ordenar actuaciones que puedan tener efectos retroactivos, en la medida que concurran los supuestos que la norma exige, excepción que, atendida su naturaleza, debe ser interpretada y aplicada restrictivamente, tal como se ha sostenido por la jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador, entre otros, en los dictámenes N os 34.810, de 2006, 58.174, de 2008 y 28.853, de 2009. Puntualizado lo anterior, es menester expresar que la emisión de un acto administrativo que viene a materializar una designación en un cargo público, en calidad de contrata, aun cuando se dicte y curse con posterioridad a la fecha en que debe comenzar a producir sus efectos, en la medida que favorezca a quienes afecten sus consecuencias -como ocurre con las personas que fueron contratadas en la especie-, se ajusta a la excepción establecida en el mencionado artículo 52 dado que, además, no se advierte que con dichas actuaciones se estuvieren lesionando derechos de terceros. De este modo, si bien de acuerdo a lo señalado procede tomar razón de las resoluciones en que solamente se observó la contravención al referido principio de irretroactividad, cumple hacer presente la conveniencia de formular un alcance en el sentido que, en lo sucesivo, y para los fines de que aquél sea fielmente cumplido, esa Repartición deberá implementar las medidas necesarias destinadas a disponer esa clase de designaciones mediante documentos dictados oportunamente, según lo precisado en el dictamen N° 28.570, de 2008, de esta Entidad de Fiscalización. Sin perjuicio de lo anterior, cabe indicar que atendidos los términos de la solicitud de reconsideración de ese Servicio, el acuerdo descrito entre la Dirección de éste y las pertinentes asociaciones de funcionarios podría constituir una desviación de poder, por lo que esa Sede Regional de Control deberá evaluar la procedencia de realizar una investigación, acorde al criterio contenido en el dictamen N° 69.476, de 2009, de este origen. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República