Dictamen N° 28853/2009

N° 28.853 Fecha: 3-VI-2009 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General don Eduardo Sánchez Zavala, ex funcionario de la Municipalidad de La Cisterna, solicitando un pronunciamiento respecto de la data hasta la cual le asiste el derecho a percibir remuneraciones con ocasión del término anticipado de su designación a contrata. Asimismo, reclama el pago de las horas extraordinarias que habría realizado. Sobre el particular, en lo que atañe a la fecha en que se dispuso el término anticipado de la relación laboral del recurrente, se hace presente, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado -aplicable a las municipalidades de conformidad con lo prescrito en el artículo 2° de ese cuerpo legal-, los actos administrativos, no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros. Al respecto, cabe precisar que la excepción al principio de la irretroactividad de los actos de la Administración, sólo puede tener lugar en la medida que se cumplan los supuestos y requisitos que la norma exige para dictar actos que puedan tener efectos retroactivos, precisando que tal excepción atendida su naturaleza, debe ser interpretada y aplicada restrictivamente (aplica criterio contenido en dictamen N° 34.810, de 2006). Ahora bien, en la especie, efectuado el análisis de los antecedentes que conforman el reclamo interpuesto, se verifica que mediante el decreto N° 253, de 2008, de la Municipalidad de La Cisterna, se dispuso la designación a contrata del interesado, a contar del 10 de marzo de ese año "y/o hasta que las necesidades del Servicio así lo requieran, siempre que no excedan del 31 de Diciembre del 2008". Luego, consta que a través del decreto N° 418, de 18 de agosto de 2008, esa entidad edilicia puso término anticipado a dicha contratación, a contar del 7 de dicho mes y año, dejando de manifiesto que el cese de la relación laboral se dispuso con efecto retroactivo y, por tanto, en contravención al citado artículo 52 de la ley N° 19.880. Por su parte, en lo atinente a la falta de notificación de la resolución que ordenó el término de la contratación del peticionario, la jurisprudencia de este Organismo de Control ha señalado en los dictámenes N°s 2.380, de 2007 y 40.626, de 2008, entre otros, que en los casos de funcionarios cuyas contrataciones se celebraren bajo la fórmula "mientras sean necesarios sus servicios", el cese de éstos se producirá a contar de la notificación al afectado de la total tramitación del decreto o resolución que así lo disponga, sin que pueda hacerse efectivo el alejamiento con anterioridad a esa fecha. Asimismo, es menester agregar que de acuerdo a lo dictaminado por este Ente Fiscalizador, existe notificación tácita y válida, desde que las actuaciones del reclamante hagan suponer que tuvo conocimiento de manera inequívoca y cabal del hecho o medida que le afecta (aplica criterio contenido en el dictamen N° 59.574, de 2008). Pues bien, en el presente caso, puede establecerse que el interesado tomó conocimiento del término de su contrata, a lo menos, el día 20 de agosto de 2008, fecha de su primera presentación ante esta Entidad de Control, de modo que, en la medida que el municipio no le haya comunicado con anterioridad la medida adoptada, debe entenderse tácitamente notificado en esa época, razón por la cual tiene derecho a percibir remuneraciones hasta dicha data. Por último, en lo que atañe a la solicitud de pago de horas extraordinarias, cabe puntualizar que el artículo 63 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, dispone que el alcalde puede ordenar la realización de trabajos extraordinarios a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábados, domingos y festivos. De esta forma, las horas extraordinarias deben ser autorizadas mediante actos administrativos, dictados en forma previa a su ejecución, y en los que se individualizará el personal que las desarrollará, el número de horas a efectuar y el período que abarca dicha aprobación (aplica dictamen N° 48.484, de 2008). En consecuencia, en el caso de la especie y sobre la base de los antecedentes tenidos a la vista, corresponde señalar que no constando autorización alguna al interesado de la realización de horas extraordinarias, formalizada a través del acto administrativo correspondiente, y con independencia de las horas de permanencia efectiva que éste registre en la institución, es dable concluir que no le asiste el derecho a percibir el pago de las mismas.