Dictamen N° 81790/2011

N°81.790 Fecha:30-XII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Augusto Sebeckis Arce, en representación de la empresa Almacenes Comerciales CLK S.A., solicitando que se efectúe una investigación administrativa en Carabineros de Chile a fin de constatar la veracidad de su denuncia, para que se apliquen las sanciones que correspondan y, en definitiva, se anule la licitación pública ID 5240-173-LP09, adjudicada a la Sociedad Millenium Ltda. para la provisión de conos de regulación de tránsito, basado en que la citada adjudicataria se apartó de las bases al presentar a evaluación técnica dos muestras del producto, una de las cuales no cumplía con el peso exigido, en circunstancias de que las bases de la propuesta disponían que debía acompañar sólo una muestra de la especie licitada, a lo cual agrega que, en tal caso, dicho proveedor debía presentar dos boletas de garantía, una por cada cono. Requerido informe, Carabineros de Chile lo evacuó mediante oficio N° 1.687, de 2011, señalando que, en la referida licitación la empresa adjudicada presentó una oferta a través del portal mercado público y, asociada a ella, entregó una boleta de garantía de seriedad de la oferta y dos conos de características iguales a simple vista, cuando sólo se requería una muestra, lo que dio lugar a que la respectiva unidad institucional consultara cual de las dos muestras debía ser evaluada, por lo que, de conformidad con el punto 3.11.2 de las bases, “Consultas de la Dirección a los Oferentes”, se requirió aclaración a través del portal de compras públicas, respondiendo el proveedor que se debía evaluar la muestra de menor peso, ya que el otro cono se envió sólo para verificar materiales y diseño. Se concluye en el oficio antes citado que las expresiones del denunciante carecen de fundamento, ya que, tanto la oferta del proveedor adjudicado, como también el desarrollo de la licitación, se ajustaron a las disposiciones de las bases que la regularon, por lo que no existió ninguna circunstancia de arbitrariedad o ilegalidad que justifique la realización de una investigación administrativa, más aún, considerando que el denunciante no hizo uso, en tiempo y forma de las acciones de impugnación que franquea el ordenamiento jurídico. Sobre la materia, cabe señalar, en primer término, que en el ya citado acápite 3.11.2 de las bases aprobadas mediante resolución exenta N° 555, de 2009, de la Dirección Nacional de Logística, se estipula que las aclaraciones que la Dirección solicite no podrán referirse a elementos esenciales o que afecten el tratamiento igualitario de los oferentes o el principio de estricta sujeción a las bases de la licitación. Enseguida, es dable señalar que en el documento Anexo de las bases administrativas, Etapa Cinco, “Muestras”, se estableció que las empresas oferentes debían presentar una muestra de la especie solicitada. Asimismo, en el Apéndice A, “Requerimientos técnicos mínimos de cono de tránsito”, se confirmó que el participante debía entregar una muestra del producto ofertado, con una rotulación que indicara sólo el nombre de la empresa oferente, dando por autorizadas las pruebas a que serían sometidos los productos, las que podían llegar a ser destructivas. Al respecto, corresponde manifestar que la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 62.483, de 2004 y 45.757, de 2009, ha precisado que, en un concurso público el objeto esencial de las formalidades que lo regulan persigue, por una parte, garantizar los derechos del Estado y, por otra, otorgar por la vía de la transparencia y de igualdad de los licitantes, seguridad jurídica a quienes postulan a una licitación llamada por la Administración. Agrega la citada jurisprudencia que, siendo ello así, dichos principios son los valores protegidos por el ordenamiento jurídico que regula las solemnidades de la licitación, de manera tal que si la inobservancia de las mismas resta transparencia al proceso o rompe el principio de igualdad de los licitantes, se produce una conducta infractora que privilegia a uno de ellos en desmedro de los demás. En ese mismo sentido, este Organismo Contralor ha tenido ocasión de manifestar, entre otros, en los dictámenes N os 36.037, de 1995 y 38.518, de 2000, que no vicia el procedimiento el hecho de introducir modificaciones a las bases administrativas que rigen la licitación pública antes del acto de apertura, siempre que al hacerlo se resguarde suficientemente los intereses de los eventuales proponentes, lo que no aconteció en el caso en comento, puesto que la publicación en el portal de la consulta efectuada y de la respuesta del proveedor sólo se verificó el 7 de agosto de 2009, esto es, en fecha posterior a la apertura electrónica de la propuesta, el 24 de julio de ese año, atendido lo cual dicha modificación no fue oponible a los demás oferentes en la oportunidad debida, resultando que tal modificación de las bases afectó la legalidad del procedimiento en la propuesta pública en cuestión (aplica criterio contenido en el dictamen N° 49.698, de 2000). Sin embargo, considerando que el proceso de licitación se encuentra ya consumado desde el año 2009, esta Contraloría General, acorde con lo dispuesto en el artículo 6° de la ley N° 10.336, está legalmente impedida de intervenir para que se deje sin efecto la licitación y para retrotraer la situación a la fecha anterior a la subasta, por constituir una materia litigiosa que compete conocer a los tribunales de justicia, por lo que, conforme al acápite 4.22 de las bases administrativas corresponde, si así lo estimare el peticionario, sea sometida a conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia para todos los efectos legales derivados de la licitación y del contrato (aplica criterio contenido en el dictamen N° 11.430, de 1992). Lo anterior, sin perjuicio de que resulta menester que Carabineros de Chile establezca las responsabilidades administrativas por la inobservancia de los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los licitantes que prevé el artículo 9° de la ley N° 18.575. De lo obrado al respecto se deberá informar a la brevedad a esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República