Dictamen N° 32143/2015

N° 32.143 Fecha: 23-IV-2015 Se han dirigido a esta Contraloría General las señoras Ana Onofri Salinas y Erika Martínez Osorio, y los señores Luis Sanhueza Bravo, David Navarro Carachi, José Balcázar Gamboa, Felipe Von Unger Valdés y Rodrigo Iturra Becerra, todos ellos concejales de la Municipalidad de San Miguel, solicitando se determine si resultó procedente que ese ente edilicio modificara las bases de licitación para la concesión del servicio “Recolección y Transporte Diurno y Nocturno de Residuos Domiciliarios y Ferias Libres de la Comuna de San Miguel” -desarrollada el año 2007- mediante una aclaración, en virtud de la cual aquellas pasaron de contemplar un reajuste anual a uno trimestral, añadiendo, además, otro por variación porcentual de construcciones, alteración que no quedó plasmada inicialmente en el contrato respectivo, como tampoco se dictó oportunamente el acto aprobatorio. Asimismo, denuncian que el antedicho instrumento estableció una cláusula que permitía prorrogarlo por un año, lo que, según su opinión, contravendría la legislación aplicable a la materia. Requerida al efecto, la citada entidad edilicia informó, en primer término, que el anotado contrato se encuentra actualmente terminado. Añade, que la referida aclaración a las bases fue realizada haciendo uso de la prerrogativa conferida y conforme al cronograma incluido en aquellas, siendo, además, debidamente publicada en el sistema de información y puesta en conocimiento de todos los oferentes; puntualizando que si bien a la fecha del llamado a concurso no era obligatoria la utilización del Portal Chilecompra para concesionar los servicios de que se trata, para conferir mayor transparencia al proceso se formalizó a través de él. Agrega, en relación con la tardanza en la incorporación de la mencionada modificación al contrato, que aquella no fue efectuada debido a una descoordinación interna, pero que se verificó posteriormente con el objetivo de dejar constancia escrita de la misma, estimando que, en cualquier caso, dicha manifestación no era necesaria, pues serían las bases administrativas las que configuran el régimen de derechos y obligaciones a las cuales la convención debía atender. Enseguida, en cuanto a la aludida prórroga, la entidad edilicia sostiene, en lo que importa, que la renovación -de seis meses- se sometió al acuerdo del concejo antes del término del contrato en comento, dentro del plazo establecido por la normativa. Asimismo, señala que las bases no podrían haber contemplado, sobre la materia, el tenor de lo dispuesto en la ley N° 19.886 y su reglamento, toda vez que la modificación legal que hizo aplicable esta preceptiva a las concesiones municipales comenzó a regir en el año 2009, esto es, una vez adjudicada la propuesta. Finalmente, en el aludido informe se expresa que, atendido que existió un retraso en el proceso de una nueva licitación del servicio de recolección y transporte de residuos, se inició un sumario administrativo para perseguir eventuales responsabilidades de los funcionarios encargados, cuya sustanciación se encuentra pendiente. Sobre el particular, el inciso segundo del artículo 66 de la ley N° 18.695 -precepto incorporado por el artículo único, N° 1, de la ley N° 20.355, publicada en el Diario Oficial el 25 de junio de 2009-, indica que el procedimiento administrativo de otorgamiento de concesiones para la prestación de servicios por las municipalidades se ajustará a las normas de la consignada ley N° 19.886, y sus reglamentos, salvo lo establecido en los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 8° de la aludida ley N° 18.695, disposiciones que serán aplicables en todo caso. En dicho contexto, si bien resulta efectivo que la disposición legal que supedita las concesiones a la anotada ley N° 19.886 y a sus reglamentos, es de una data posterior al desarrollo de la citada convocatoria, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Fiscalizador contenida, entre otros, en el dictamen N° 38.612, de 2013, ha determinado que las normas de derecho público -como la de la especie- poseen una vigencia in actum, atendido lo cual las exigencias previstas en el nombrado artículo 66 de la ley N° 18.695 son plenamente aplicables, a contar del 25 de junio de 2009, a aquellas otorgadas con anterioridad a esa fecha. En relación con lo expuesto, y de acuerdo al criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 81.790, de 2011, y 35.788, de 2012, cabe señalar que no vicia el procedimiento el hecho de introducir modificaciones al pliego administrativo de condiciones que rigen la licitación pública antes del acto de apertura, siempre que al hacerlo se resguarden suficientemente los intereses de los eventuales proponentes. Siendo ello así, y no obstante que a la fecha de iniciarse el proceso concursal de que se trata -el 27 de septiembre de 2007- las municipalidades no se encontraban obligadas a someter la concesión de servicios a la aludida legislación, por no existir aún la norma en comento, sí debían sujetarse a los principios fundamentales de toda licitación, lo que aconteció en la situación en análisis, puesto que la publicación de la mencionada aclaración en el citado portal se verificó con antelación a la apertura electrónica de la propuesta y, en consecuencia, al haber sido aquella oponible a los demás oferentes en la oportunidad debida, debe concluirse que tal actuación no ha afectado el precepto de igualdad de estos, rector en la materia. Precisado lo anterior, corresponde referirse a la incorporación -en el respectivo contrato- del texto alterado por la aclaración de la especie, recién cuatro años después de efectuada, y la dictación del consecuente acto aprobatorio dos años más tarde de modificado aquel. Al respecto, cabe consignar que en conformidad con los principios de escrituración y publicidad, contemplados en los artículos 5° y 16 de la ley N° 19.880, los contratos que celebren las entidades edilicias con los particulares tienen que aprobarse mediante la correspondiente decisión, debiendo concretarse esta por escrito y publicitarse, a fin de que la comunidad pueda conocer los contenidos y fundamentos de aquellos (aplica dictamen N° 75.327, de 2013). Ahora bien, habiéndose constatado la situación descrita por los concejales ocurrentes, y considerando que esta constituye una anomalía que afecta el aludido principio de escrituración, la Municipalidad de San Miguel deberá velar, en lo sucesivo, por observarlo estrictamente. Por otra parte, en lo concerniente a la prórroga de la concesión, es dable señalar que, de conformidad a los antecedentes tenidos a la vista, consta que efectivamente tanto las bases de la licitación como el contrato contemplaron esa posibilidad hasta por el plazo de un año, contado desde su vencimiento. En relación con la materia, el artículo 12 del reglamento de la ley N° 19.886, aprobado por el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, prevé que las entidades no podrán suscribir contratos de suministro y servicio que contengan cláusulas de renovación automática u opciones de renovación para alguna de las partes, cuyos montos excedan las 1.000 UTM, a menos que existan motivos fundados para establecerlas y así se hubiese indicado en las bases. Asimismo, la mencionada letra j) del artículo 65 de la ley N° 18.695, dispone -en lo pertinente- que el alcalde requerirá el acuerdo del concejo para “Otorgar concesiones municipales, renovarlas y ponerles término. En todo caso, las renovaciones sólo podrán acordarse dentro de los seis meses que precedan a su expiración”. En dicho contexto, corresponde indicar que consta del acuerdo N° 1.521, de 2014, del concejo municipal de que se trata, que en sesión extraordinaria celebrada el 31 de marzo de la misma anualidad, se aprobó la prórroga del mencionado contrato, que culminaba el 1 de abril de 2014, por lo que la sesión en la que se adoptó la decisión de renovarlo -a la que, por cierto, concurrieron la mayoría de los concejales recurrentes-, se efectuó oportunamente, en la época prevista por la normativa para la adopción de esa medida. Sin perjuicio de lo anterior, conforme a lo manifestado por la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 68.473, de 2012, cabe precisar que, atendida la vigencia in actum de la modificación legal incorporada el año 2009, las limitaciones impuestas a las renovaciones, son plenamente exigibles a contar de dicha fecha a las concesiones otorgadas con anterioridad, por lo cual cabe concluir que, encontrándose afecto el contrato a la restricción en comento, no se ajustó a derecho que el anotado municipio lo prorrogara, lo que deberá tener presente en el futuro. Finalmente, y habida cuenta que la respectiva entidad edilicia informó que dispuso la instrucción de un sumario para determinar las eventuales responsabilidades administrativas por la excesiva demora en la preparación del concurso para la concesión del servicio de recolección de residuos, corresponde que aquella informe a esta Entidad de Control del estado de tramitación de tal proceso en un plazo de 20 días, contado desde la recepción de este oficio. Transcríbase a los concejales recurrentes, y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante