Dictamen N° 8195/2019

N° 8.195 Fecha: 20-III-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General, exfuncionario del Ejército, para reclamar de los vicios que incidirían en la licitud de su licenciamiento del servicio, el que, en opinión de esa entidad castrense, se habría ajustado a la normativa que regula la materia. Al respecto, en cuanto a que la indicada sanción se le aplicó sin haberse incoado una investigación sumaria administrativa, es menester señalar que el artículo 35, inciso primero, del decreto N° 1.445, de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, permite a la autoridad con potestades sancionadoras, imponer un castigo sin necesidad de instruir la anotada indagación, en la medida que se cumplan las condiciones que ese mismo precepto consigna. En este sentido, resulta útil destacar, según lo prescrito en dicho artículo 35, que para sancionar, sin ordenarse la instrucción de una investigación sumaria administrativa, es necesario que la falta conste hasta la evidencia, sea por la propia observación, parte oficial, otros antecedentes verbales o escritos o por la propia confesión del inculpado. Añade dicho precepto, que no dándose aquellos presupuestos, o aun apareciendo ellos, si aún le asisten dudas a la autoridad sobre los hechos o el grado de culpabilidad, deberá iniciarse la correspondiente indagación, para ejercer la acción disciplinaria. Precisado lo anterior, cabe anotar que, en la documentación tenida a la vista, aparece que la sanción de licenciamiento del servicio -aplicada a través de la resolución N° 152, de 2017, del Comandante en Jefe del Ejército- se impuso por el hecho de haber agredido y formar pendencia con la funcionaria que se indica, reproche que se tuvo por acreditado en virtud de, entre otras consideraciones, la declaración del recurrente, la víctima, las declaraciones de testigos presenciales, los cuales se encuentran concordantes y contestes en el suceso castigado, por lo que, en opinión de las autoridades de esa institución castrense, resultaba innecesario instruir la investigación sumaria administrativa requerida. De esta manera, entonces, es posible concluir que las conductas reprochadas se encontraban acreditadas previo a la decisión de imponer el mencionado licenciamiento, de modo que, acorde con la atribución conferida en el referido artículo 35 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, no se aprecia que haya sido necesario ordenar la instrucción de una investigación sumaria administrativa para indagar tales sucesos, no advirtiéndose, por ende, la irregularidad alegada. Luego, en lo que atañe a una inadecuada valoración de la prueba rendida y no haberse considerado la retractación de la víctima, es dable destacar que a esta Contraloría General si bien le corresponde amparar las normas que aseguren el respeto al debido proceso, en dicho ejercicio no sustituye a la Administración activa en la ponderación de los elementos de convicción destinados a establecer un juicio acerca de la responsabilidad disciplinaria de un funcionario, representando lo actuado si se observa una irregularidad o arbitrariedad en la tramitación y conclusión de la pertinente investigación, lo que no consta hubiese sucedido en la especie, debiendo agregarse, además, que la declaración de la víctima no fue el único medio de prueba considerado para imponer la sanción expulsiva de que se trata. Por otra parte, sobre una eventual transgresión del principio de igualdad ante la ley, previsto en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política, debido a que, según el recurrente, el trato no fue igual que para otros funcionarios, cabe advertir, por una parte, que el ex funcionario, aparte de su aseveración, no adjuntó ningún elemento de juicio que permita inferir o deducir la efectividad de su afirmación y , por la otra, que acorde con el criterio contenido en el dictamen N os 73.799, de 2012, de esta procedencia, que la igualdad ante la ley importa una igualdad de trato para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias, infringiéndose dicho principio cuando se realiza una discriminación arbitraria, lo que, en todo caso, y a la luz de la documentación tenida a la vista, no aparece que hubiese ocurrido. Ahora bien, en cuanto a que se habría vulnerado su derecho a defensa, es necesario indicar que al peticionario se le tomó declaración y dedujo todos los recursos pertinentes, trámites que este Órgano Fiscalizador, en su oficio N° 72.440, de 2016, entre otros, estima esenciales para garantizar el debido proceso. Por otra parte, acerca del hecho de no haber sido condenado judicialmente por el acontecimiento que motivó su cese, es menester destacar que el artículo 153, inciso segundo, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, previene que la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal, por ende, el sobreseimiento en esta última sede, no excluye la posibilidad de aplicar al empleado un castigo en consideración a idéntico suceso, como se manifestó en el dictamen N° 36.134, de 2015, de este origen, entre otros. Finalmente, es menester agregar que la mencionada resolución N° 152, de 2017, fue sometido al pertinente examen previo de legalidad ante este Organismo Fiscalizador, concluyéndose que la decisión adoptada se ajustó a derecho, por lo que fue tomado razón con los alcances indicados en el oficio N° 8.748, de 2018. En consecuencia, se rechazan las alegaciones del recurrente, no apreciándose la existencia de irregularidades en la sanción de licenciamiento del servicio que se le impuso. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Diego Cartes Saavedra Jefe de Departamento Subrogante Departamento de Previsión Social y Personal