Dictamen N° 82399/2013

N° 82.399 Fecha : 16-XII-2013 Don Jorge Mario Schellman Balacco requiere que se declare la nulidad del decreto exento N° 531, de 2012, del Ministerio de Energía, que denegó la solicitud de concesión de exploración de energía geotérmica presentada por la empresa Sercabol Ltda. -a quien representa para estos efectos-, por cuanto habría sido emitido en contravención a la ley N° 19.657, sobre concesiones de energía geotérmica. Al respecto, estima que el referido acto administrativo fue dictado sin resolver las reclamaciones deducidas en el correspondiente procedimiento por terceros presuntamente afectados y que no es aplicable en contra de dicho instrumento el recurso de reposición del artículo 59 de la ley N° 19.880, previsto en el punto 3° del mismo. Además, requiere que se declare la nulidad del nuevo reglamento de la ley N° 19.657 atendido que su artículo 18 ordena un pago a beneficio fiscal, lo que implicaría la imposición de un tributo que solo puede ser determinado por ley. Consultado al efecto, el Ministerio de Energía manifestó que la solicitud presentada por la empresa Sercabol Ltda. recaía sobre un área en que existían concesiones de energía geotérmica previas, válidamente constituidas y vigentes, de manera que, de conformidad con lo consignado por la normativa legal y reglamentaria atingente y en virtud del principio de economía procedimental, procedió a rechazar tal requerimiento mediante el mencionado decreto exento N° 531, señalando en ese mismo acto, que omitía pronunciarse sobre la reclamación pendiente debido a que dejó de existir el hecho que la motivaba. Agrega que la alusión que hace el decreto impugnado al artículo 59 de la ley N° 19.880 tiene por finalidad dar cumplimiento a lo dispuesto por el inciso cuarto del artículo 41 de ese texto legal, en cuya virtud los actos administrativos deberán expresar los recursos que en contra de los mismos procedan, sin que ello pueda incidir en la legalidad del citado instrumento. Por último, manifiesta que el artículo 18 del nuevo reglamento de la ley N° 19.657 ratifica el destino fiscal que han de tener las sumas por concepto de “precio ofrecido por la concesión”, las que, en todo caso, no constituyen un tributo. En cuanto a la alegación consistente en que el Ministerio de Energía omitió resolver las reclamaciones interpuestas por terceros dentro del procedimiento de que se trata, es menester tener presente que según el artículo 10 de la aludida ley N° 19.657 “Toda persona natural chilena y toda persona jurídica constituida en conformidad con las leyes chilenas tendrá derecho a solicitar una concesión de energía geotérmica y a participar en una licitación pública para el otorgamiento de tal concesión”. Luego, el inciso primero de su artículo 18 establece, en lo que interesa, que dentro del plazo de 45 días corridos contado desde la publicación del extracto de la respectiva solicitud, y sin perjuicio de las acciones judiciales que pudieren corresponderles, los titulares de los derechos que indica podrán formular las reclamaciones y las observaciones de aquello que les cause perjuicio ante el Ministerio de Energía mediante la presentación de los instrumentos y los antecedentes que acrediten su título. A continuación, el inciso segundo del referido precepto previene que “El Ministerio de Energía pondrá en conocimiento del peticionario las reclamaciones y observaciones opuestas, otorgándole un plazo de sesenta días corridos, contado desde la fecha de recepción de la comunicación, para que manifieste lo que estime conveniente a sus derechos. Transcurrido el plazo, con la respuesta del solicitante o sin ella, resolverá sobre la solicitud de concesión, si así correspondiere, dentro del término previsto en el artículo 19”. Enseguida, el inciso primero de esta última norma dispone que “Si no se hubieren deducido reclamaciones u observaciones, o si se hubieren resuelto las opuestas, el Ministerio de Energía, mediante decreto supremo, deberá pronunciarse sobre la solicitud de concesión o resolver la licitación convocada, según corresponda”. Por otra parte, el inciso segundo del artículo 22 del mismo texto legal prescribe que “No podrá otorgarse una concesión de energía geotérmica respecto de terrenos que se encuentren comprendidos en otra concesión de energía geotérmica, sobre cuya existencia deberá, previamente, pedirse informe al Servicio Nacional de Geología y Minería” -en adelante, SERNAGEOMIN-. En concordancia con ello, el numeral 2 del artículo 18 del decreto N° 32, de 2004, del Ministerio de Minería, que aprobó el antiguo reglamento para la aplicación de la ley N° 19.657, vigente a la época de dictación del acto impugnado, establecía que la existencia de “una concesión ya constituida, sea de exploración o explotación, sobre parte o la totalidad de la superficie solicitada” constituye causal suficiente para denegar total o parcialmente la concesión requerida. Ahora bien, en lo relativo al caso en análisis, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que con fecha 30 de agosto de 2012 la empresa Sercabol Ltda. ingresó ante la anotada Secretaría de Estado una solicitud de concesión de exploración de energía geotérmica denominada “Tercera”, en contra de la cual la Sociedad Contractual Minera El Abra formuló la correspondiente reclamación de conformidad con el apuntado artículo 18 de la ley N° 19.657. Asimismo, de la documentación acompañada consta que en cumplimiento de lo prescrito por el artículo 22 del mencionado cuerpo legal, el Ministerio de Energía requirió al SERNAGEOMIN que informara respecto de la presentación efectuada por Sercabol Ltda., ante lo cual éste dio respuesta mediante su oficio ordinario N° 4.874, de 2012, señalando que la extensión pedida se encontraba superpuesta a las concesiones de energía geotérmica de exploración denominadas “Azufre Norte 1”, “Azufre Oeste” y “Azufre Sur”, y a la de explotación llamada “Apacheta”, todas en vigor y de propiedad de la empresa Geotérmica del Norte S.A. Así, acorde a lo indicado por el SERNAGEOMIN, es posible apreciar que el área de la concesión de energía geotérmica en cuestión abarcaba terrenos comprendidos dentro de otra de la misma naturaleza, situación que, como se viera, está expresamente prohibida por el referido artículo 22. De este modo, el rechazo de la solicitud del recurrente por parte de la aludida Secretaría de Estado se encuentra ajustado a derecho. Además, debe tenerse presente que no obsta a la conclusión anterior la circunstancia de no haberse resuelto por el citado Ministerio la reclamación presentada por un tercero interesado, por cuanto tal organismo se encontraba en el imperativo de desestimar la petición de Sercabol Ltda., sin que el resultado de esa oposición haya podido incidir en el contenido decisorio del acto que se objeta. Sin perjuicio de lo expuesto, es menester puntualizar que las consideraciones que preceden no han eximido al Ministerio de Energía de su obligación de resolver la presentación formulada en el procedimiento concesional por la Sociedad Contractual Minera El Abra, toda vez que con arreglo a lo previsto por el artículo 14 de la anotada ley N° 19.880, que consagra el principio de inexcusabilidad, los órganos de la Administración del Estado deben pronunciarse sobre los asuntos sometidos a su conocimiento y que sean de su competencia, condiciones que concurren en este caso, debiendo, por lo tanto, proceder a dar respuesta al antedicho reclamo conforme a derecho. En segundo término, corresponde referirse a lo expresado por el ocurrente en orden a que lo dispuesto en el punto 3° del decreto cuestionado, relativo a la aplicación del recurso de reposición del artículo 59 de la ley N° 19.880, provocaría su invalidación. Sobre la materia, el inciso primero de tal disposición prescribe que “El recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de 5 días ante el mismo órgano que dictó el acto que se impugna”, agregando, sus incisos quinto y séptimo, que la autoridad llamada a pronunciarse sobre el mismo “tendrá un plazo no superior a 30 días para resolverlo”, pudiendo “modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado”. Asimismo, en virtud de lo consignado en el artículo 1° de la anotada ley N° 19.880, dicho cuerpo normativo rige supletoriamente respecto de los procedimientos administrativos especiales establecidos por la ley. Ahora bien, el inciso primero del artículo 23 de la aludida ley N° 19.657 previene que el solicitante de una concesión de energía geotérmica podrá impugnar ante el Ministro de Energía el rechazo de su solicitud dentro del plazo de 15 días corridos a contar de la fecha en que se tuvo conocimiento del acto que motiva el reclamo. En tanto, su inciso segundo dispone que la referida autoridad deberá resolver previo informe fundado de una Comisión integrada por el Subsecretario y el Jefe de la División Jurídica de esa Secretaría de Estado, además del Director Nacional de Geología y Minería. En este contexto, la jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 9.494, de 2007, ha señalado que existiendo en la legislación particular respectiva normas especiales para oponerse a los actos administrativos, no concurren los supuestos necesarios para aplicar con carácter supletorio las disposiciones sobre procedencia de recursos contempladas en el artículo 59 de la ley N° 19.880, pues no existe en ese aspecto un vacío legal que pueda llenarse por esa vía. Como es dable apreciar, al existir en la apuntada ley N° 19.657 un procedimiento de reclamación especial en que los afectados por una denegación de concesión de energía geotérmica pueden hacer valer sus planteamientos, en el presente caso no rigen los mecanismos generales de impugnación previstos en la ley N° 19.880. No obstante lo anterior, si bien el Ministerio de Energía incurrió en un error al consignar que su decreto exento N° 531 era susceptible de revisión mediante el recurso de reposición contemplado en el último de los textos legales aludidos, es del caso advertir que tal vicio no tuvo la aptitud suficiente para afectar la validez del procedimiento de que se trata, acorde a lo establecido en el inciso segundo del artículo 13 de igual cuerpo normativo, pues de la documentación examinada se colige que el señor Schellman Balacco pudo deducir el recurso especial consignado en el artículo 23 de la ley N° 19.657, de modo que el citado defecto procesal no le generó perjuicio. Por último, en cuanto a la solicitud para que se declare la nulidad del nuevo reglamento de la ley N° 19.657 que, a juicio del interesado, impone un pago a beneficio fiscal no dispuesto por la ley, es menester tener en cuenta que el inciso primero del artículo 17 de ese cuerpo normativo preceptúa que “Las licitaciones que se convoquen por el Ministerio de Energía para los efectos de este Título, comprenderán dos etapas. La primera, de calificación técnica de los proponentes, y la segunda, de evaluación de las ofertas económicas. Todos los proponentes que hayan sido seleccionados en la primera fase de calificación técnica, tendrán derecho, en la segunda etapa, a formular ofertas, las que se resolverán sobre la base de los precios ofrecidos por la concesión”. En razón de ello, el inciso segundo del artículo 18 del decreto N° 114, de 2012, del Ministerio de Energía, que aprobó el nuevo reglamento para la aplicación de la ley N° 19.657 y derogó el apuntado decreto N° 32, de 2004, del Ministerio de Minería, -tomado razón en su oportunidad por este Órgano de Control-, agrega que “El precio ofrecido por la concesión será a beneficio fiscal”. Sobre el particular, resulta conveniente tener presente que de conformidad con el criterio sustentado por esta Contraloría General en sus dictámenes N°s. 33.152, de 1987 y 8.925, de 1994, entre otros, pertenecen al Fisco aquellas entradas originadas en normas legales que no establecen el destino específico que debe darse a los caudales que por dicho mandato se recauden, debiendo, en consecuencia, ingresar a rentas generales de la Nación. Concordante con lo expuesto, al disponer que tales haberes ceden en beneficio fiscal, el referido artículo 18 del decreto N° 114 no está imponiendo por la vía reglamentaria el pago de un tributo, sino que, a falta de precepto legal expreso que determine el destino específico al que deben ser aplicados los fondos de que se trata, vino a explicitar el fin que les corresponde. Por lo tanto, atendidas las consideraciones anteriores, se desestiman las alegaciones planteadas por el señor Schellman Balacco, debiendo puntualizarse, además, que con arreglo a lo prescrito por el artículo 53 de la ley N° 19.880, no compete a esta Entidad Fiscalizadora declarar la invalidación de los actos administrativos reclamados, por cuanto dicha potestad pertenece al organismo o servicio de la Administración que los haya dictado, tal como lo señaló el dictamen N° 36.701, de 2008, entre otros. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República