Dictamen N° 84035/2014

N° 84.035 Fecha: 29-X-2014 Don Iván Ernesto Reyes Páez solicita que se le restablezca en el ejercicio de su cargo de Jefe de Departamento, grado 4° de la E.U.S., como Director Zonal Centro Norte, en el Fondo Nacional de Salud (FONASA) en la ciudad de Valparaíso, pues estima irregular que mientras estaba con licencia médica se nombrara un suplente en esa plaza en circunstancias que aquella no se encuentra vacante, así como también que se le designara en comisión de servicios para desempeñarse como ‘Asesor de la Dirección Nacional’ de dicha entidad en Santiago. Además, reclama el pago de la asignación por funciones críticas a que tendría derecho en virtud de la referida jefatura y que se le habría eliminado, lo cual sería improcedente ya que los demás jefes zonales la siguieron percibiendo. En su informe, el FONASA expresa que, junto a otros, se ha revisado el procedimiento concursal en el cual el interesado resultó designado en el cargo de que se trata, el que, según afirma, adolecía de vicios de legalidad, por lo que se encuentra en trámite su invalidación. Asimismo, hace presente que el señor Reyes Páez presentó licencia médica desde el día 21 de marzo hasta el 18 de agosto de 2014 y que, a raíz de su ausencia se nombró a un suplente para sus labores. Añade, que el interesado fue designado en comisión de servicios a través de la resolución N° 1.237, de 16 de junio de 2014, la que va aparejada de los correspondientes viáticos. En cuanto a la eliminación de la asignación por funciones críticas del recurrente, expone que dicha materia queda comprendida dentro de las facultades del Director de FONASA. En primer término, cabe señalar que el artículo 4° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, señala que “Las personas que desempeñan cargos de planta podrán tener la calidad de titulares, suplentes o subrogantes”, y que “Son suplentes aquellos funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se encuentran vacantes y en aquellos que por cualquier causa no sean desempeñados por el titular, durante un lapso no inferior a 15 días.”. En este punto, es útil hacer presente que el decreto con fuerza de ley N° 30, de 1995, del Ministerio de Salud, que fija la planta de personal para el FONASA, contempla varias plazas genéricas de Jefe de Departamento, con grados que van desde el 3° al 7° de la E.U.S., de lo que se deduce que las labores del recurrente como ‘Director Zonal Centro Norte’, corresponden a su destinación, es decir -de conformidad con lo previsto en el artículo 73 del referido texto estatutario-, a la determinación o encomendación precisa de las funciones propias del cargo en el que fue designado. En efecto, y tal como se aprecia de los registros de esta Entidad de Control, mediante la resolución N° 345, de 2012, del FONASA, el interesado fue nombrado como Jefe de Departamento, grado 4° de la E.U.S., por un lapso de tres años, a contar del 1 de noviembre de esa anualidad, advirtiéndose de la resolución exenta N° 6.228, de ese año, tenida a la vista, que fue destinado, en el ejercicio de esa plaza, a desempeñar labores de ‘Director Zonal Centro Norte’. En dicho contexto, debe añadirse que a raíz de las licencias médicas presentadas por el señor Reyes Páez, el FONASA, mediante su resolución N° 209, de 2014, nombró suplente de un cargo vacante de Jefe de Departamento grado 4°, distinto al del interesado, a doña Orielle Viviana Díaz Acosta, y que a ésta, a través de la resolución exenta N° 1.298, de 2014, se le encomendaron las tareas de dirección zonal antes aludidas, a partir del 16 de junio de esa anualidad. De esta forma, a diferencia de lo sostenido por el recurrente, la vacante que ocupa en calidad de suplente la señora Díaz Acosta es diversa a aquella en la que fue nombrado, sin que resulte objetable que la autoridad haya dispuesto que la función que ha dejado de realizar en razón de sus ausencias, sea desarrollada por otro Jefe de Departamento. En cuanto a la comisión de servicio que se cuestiona, es dable señalar que de acuerdo al artículo 75 del referido Estatuto Administrativo “Los funcionarios públicos podrán ser designados por el jefe superior de la respectiva institución, en comisión de servicio para el desempeño de funciones ajenas a su cargo, en el mismo órgano o servicio público o en otro distinto, tanto en el territorio nacional como en el extranjero. En caso alguno estas comisiones podrán significar el desempeño de funciones de inferior jerarquía a las del cargo, o ajenas a los conocimientos que este requiere o a la institución.”. Como se observa, si bien la Directora del FONASA se encuentra facultada para designar en comisión de servicio a los funcionarios de su dependencia, tal medida no puede implicar el desarrollo de labores de una jerarquía menor a la de la plaza que ocupa, o que sean extrañas a los conocimientos que ese empleo exige o del organismo de que se trata. Además, y tal como se advierte en los dictámenes N os 29.535, de 1993 y 77.772, de 2013, de este origen, las tareas encomendadas en el marco de una comisión deben ser determinadas de manera específica. En tal sentido, de los antecedentes examinados aparece que el FONASA, mediante su resolución exenta N° 1.237, de 2014, comisionó al recurrente desde el 16 de junio al 15 de septiembre de esa anualidad, para desempeñarse como ‘Asesor de la Directora Nacional’. Luego, resulta objetable que el FONASA designara al interesado en la aludida calidad sin explicitar las funciones precisas de asesoría que debía realizar, lo que, por lo demás, impide determinar si esa actuación dio cumplimiento a lo prescrito en el citado artículo 75. En relación al pago de las ‘funciones críticas’, es útil recordar que el inciso primero del artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, establece una asignación por el ‘desempeño de funciones críticas’, añadiendo su inciso segundo que se considerarán tales “aquellas que sean relevantes o estratégicas para la gestión del respectivo ministerio o institución por la responsabilidad que implica su desempeño y por la incidencia en los productos o servicios que éstos deben proporcionar.”. El inciso séptimo del referido precepto dispone que “Mediante resolución exenta de los respectivos subsecretarios o jefes superiores de servicio, visada por la Dirección de Presupuestos, conforme los límites que cada año establezca la Ley de Presupuestos, se determinarán las funciones que se considerarán como críticas, el porcentaje de asignación que se le fije a cada una, las personas beneficiarias y los montos específicos de sus asignaciones”, debiendo aplicar el mismo procedimiento para quitar a una labor la calidad de crítica o incorporar otras, según lo previene su inciso octavo. Al respecto, cabe señalar que en la especie no se han acompañado los actos administrativos que, de acuerdo a la normativa citada, debió emitir el FONASA, tanto para otorgar la asignación en comento como para quitar a la función que desempeñaba el interesado la calificación de crítica, antecedentes que resultan esenciales para determinar la legalidad de esta última medida, especialmente considerando -en armonía con el criterio manifestado por esta Entidad de Control en su dictamen N° 19.638, de 2013-, que la Administración activa debe, en la adopción de ese tipo de decisiones, velar por la objetividad de dicho proceso, motivando las razones que justifican la concesión y el cese del beneficio en comento, a fin de impedir la ocurrencia de arbitrariedades. Atendido lo anterior, corresponde que ese organismo público acompañe los referidos antecedentes e informe a la brevedad sobre la materia. Finalmente, es menester añadir que el FONASA ha remitido para su toma de razón la resolución N° 319, de 2014 -mediante la cual invalida su resolución exenta N° 6.228, de 2012-, en cuyos considerandos se expone que se habría emitido luego de que se subsanaran las observaciones efectuadas en el dictamen N° 43.676, de 2014, de esta Contraloría General. Por medio del referido oficio, esta Entidad de Control representó las resoluciones N os 103, 104, 115 y 117, todas de 2014, del FONASA, que invalidaban ciertas designaciones de jefes de departamento, entre ellas, la citada resolución N° 345, de 2012, que nombra en dicho cargo al recurrente. Ello, por cuanto en los respectivos procedimientos invalidatorios no se dio cumplimiento al emplazamiento de las personas cuyos nombramientos se pretendía dejar sin efecto, previsto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, trámite esencial, toda vez que aquellas resultan afectadas con los apuntados actos administrativos. Sin embargo, en esta oportunidad el FONASA no acredita que se haya dado cumplimiento al señalado dictamen, limitándose a indicar en los considerandos de la aludida resolución N° 319, de 2014, que ha enviado carta certificada al domicilio del interesado registrado en ese organismo, sin acompañar antecedentes que den cuenta de esa remisión y de la dirección de destino, especialmente considerando que de las presentaciones efectuadas por el señor Reyes Páez no se desprende que tenga conocimiento de la invalidación de su nombramiento. En este punto se debe precisar que, en todo caso, se viene invalidando la resolución exenta N° 6.228, 2012, que asigna al recurrente la función de ‘Director Zonal Centro Norte’, y no aquella que lo nombra en el cargo de Jefe de Departamento, cual es, la resolución N° 345, de 2012. Adicionalmente, es dable manifestar que la ‘potestad invalidatoria’ puede ser ejercida cuando existan vicios que afecten la validez del acto, cuestión que, en el caso en análisis, debe ser objeto del correspondiente examen de legalidad, por lo que es necesario que se acompañen al mismo los antecedentes en que se funde y que permitan examinar la juridicidad de esa decisión, lo que no acontece en la especie, pues no se adjuntan las bases del concurso ni los documentos que darían cuenta de la supuesta inhabilidad o parcialidad de uno de los integrantes de la comisión. A su vez, atendido que el nombramiento del señor Reyes Páez, efectuado mediante la anotada resolución N° 345 -tomada razón por este Organismo Contralor-, dispuso la asunción del cargo desde el 1 de noviembre de 2012, corresponde hacer presente que el ejercicio de la ‘potestad invalidatoria’ debe armonizarse con los principios generales del ordenamiento jurídico, como son la buena fe, seguridad y certeza jurídica, de manera tal que se encuentra limitada, entre otras circunstancias, por las situaciones que, habiéndose generado en base a la confianza en el actuar de la Administración, se encuentran consolidadas (aplica dictamen N° 28.124, de 2013, de este origen). En consecuencia, se representa la resolución N° 319, de 2014, del FONASA. Transcríbase al interesado, a la División de Personal de la Administración del Estado de esta Entidad de Control, a la Contraloría Regional de Valparaíso y a la Inspección Provincial del Trabajo de Valparaíso. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República