Dictamen N° 84409/2015

N° 84.409 Fecha: 23-X-2015 La Asociación de Funcionarios del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (AFUNMTT) realiza cuestionamientos a la resolución exenta N° 64, de 2015, del Subsecretario de Transportes, que establece la organización interna de su respectiva subsecretaría. Requerido su informe, la Subsecretaría de Transportes expone los argumentos en cuya virtud estima que sus actuaciones se conforman a derecho. En relación con el asunto planteado, cabe anotar que acorde con el inciso segundo del artículo 33 de la Constitución Política de la República, la ley establecerá la organización de los ministerios. El inciso primero de su artículo 38 previene que una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, mandato constitucional que fue materializado a través de la dictación de la ley N° 18.575, cuyo artículo 24 dispone que en cada ministerio habrá una o más subsecretarías, cuyos jefes superiores serán los subsecretarios. Conforme a los artículos 63, N° 14, y 65, inciso cuarto, N° 2, de la Carta Fundamental, son materias de ley la creación de nuevos servicios públicos y la determinación de sus funciones o atribuciones. Por otra parte, de acuerdo con el N° 6 del artículo 32 del Texto Supremo, es atribución del Presidente de la República dictar los reglamentos necesarios para la ejecución de las leyes. En virtud de los preceptos constitucionales antes reseñados, los dictámenes N°s. 12.391, de 2005, y 46.463, de 2015, de esta Contraloría General, han precisado que al menos los aspectos básicos de la normativa que rige la organización de un ministerio y sus reparticiones deben ser fijados por ley, en tanto que las disposiciones que tienen por objeto complementar y desarrollar dicha regulación legal han de ser dictadas por el Presidente de la República, en ejercicio de su potestad reglamentaria de ejecución. En relación con la materia, el Tribunal Constitucional, en su sentencia N° 2.367, de 16 de enero de 2013, dictada respecto del proyecto de ley que crea el Ministerio del Deporte, indica que establecer una reserva legal absoluta en materia organizatoria no es una interpretación adecuada ni lógica (considerando cuadragésimo). Asimismo, manifiesta que es admisible que el reglamento pormenorice detalles, situaciones que la ley no puede abordar por la generalidad o abstracción que le es propia (considerando trigesimoséptimo). Efectuadas las consideraciones generales que anteceden, cabe ahora referirse a la situación particular de la Subsecretaría de Transportes. Al respecto, es pertinente consignar que la organización y las atribuciones de la anotada repartición han sido determinadas a través del decreto con fuerza de ley N° 343, de 1953, del Ministerio de Hacienda, texto normativo que prevé las unidades que la conforman y sus respectivas facultades. Ahora bien, contrariamente a lo expresado, la preceptiva destinada a complementar y desarrollar la regulación legal que existe en materia de organización interna de la Subsecretaría de Transportes no ha sido establecida, como corresponde, a través de un decreto reglamentario del Presidente de la República, sino por medio de la aludida resolución exenta N° 64, de 2015, del Subsecretario de Transportes, lo que importa una invasión al ámbito propio de la potestad reglamentaria del Jefe del Estado. Por ello, la anotada subsecretaría debe adoptar, a la brevedad, las medidas que resulten conducentes para dejar sin efecto dicho acto administrativo, como también para que la materia de que se trata sea regulada mediante el reglamento correspondiente, de lo cual deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General, dentro del plazo de 30 días hábiles contado desde la notificación del presente pronunciamiento. Al efecto, es útil prevenir que la reglamentación que se dicte no puede importar una alteración de lo previsto por la ley en materia de organización y funciones de la Subsecretaría de Transportes; ha de evitar la duplicación o interferencia de funciones al distribuir las tareas entre las distintas unidades; tiene que ser conciliable con su planta de personal, y debe ajustarse a los niveles jerárquicos y a las denominaciones que contempla el artículo 27 de la ley N° 18.575. Igualmente, es conveniente puntualizar que el mencionado reglamento debe ser suscrito por el Presidente de la República y por el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, en virtud de lo dispuesto en el artículo 35 de la Carta Fundamental, como también que ha de ser sometido al trámite de razón, según lo ordena el artículo 10 de la ley N° 10.336, en relación con el artículo 1° de la resolución N° 1.600, de 2008, de este Organismo Fiscalizador. A su turno, se hace presente que de acuerdo con el artículo 51 de la ley N° 19.880, en concordancia con su artículo 48, los actos de contenido general que emiten los órganos de la Administración del Estado producen sus efectos jurídicos desde su publicación en el Diario Oficial. En razón de lo expuesto, resulta inoficioso que esta Contraloría General se pronuncie sobre las demás alegaciones que formula la AFUNMTT en relación con la regulación contenida en la mencionada resolución exenta N° 64, de 2015. Por otra parte, la agrupación recurrente señala que el actuar de la Subsecretaría de Transportes afecta la carrera funcionaria que garantiza el inciso primero del artículo 38 de la Carta Fundamental. En primer lugar, porque preferiría el “Reclutamiento Externo, en vez de dar la oportunidad a la movilidad interna” y, en segundo y último lugar, por cuanto aún existirían jefes de departamento subrogantes, en razón de no haberse llamado a los concursos del tercer nivel jerárquico. En lo que atañe a lo expresado sobre el reclutamiento, es del caso manifestar que dicha consulta ha sido formulada en términos genéricos, sin que se aporten los antecedentes necesarios para que esta Entidad de Control pueda informar sobre el particular. Finalmente, en cuanto a los concursos para proveer las plazas de jefes de departamento, cabe señalar que si bien la autoridad facultada para hacer el nombramiento es a quien compete determinar la oportunidad en que se efectuarán los llamados respectivos, ella tiene el deber de propender a que la decisión que adopte no vulnere el derecho a la carrera funcionaria de los servidores públicos, exigencia que no se satisface si el concurso correspondiente no es realizado dentro de un plazo razonable (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 55.469, de 2011, y 27.932, de 2015). Transcríbase a la asociación de funcionarios requirente, al Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, y a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Institución de Control. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante