Dictamen N° 55469/2011

N° 55.469 Fecha: 01-IX-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Peter Sharp Vargas, Presidente de la Asociación de Funcionarios de la Defensoría Penal Pública, para solicitar un pronunciamiento acerca de la procedencia de que la autoridad convoque a concurso interno de promoción, toda vez que, según expresa existen cargos vacantes desde el año 2005, por lo que se estarían vulnerando las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la materia y, con ello, la carrera funcionaria de los servidores de esa institución. Requerido de informe, la Defensora Nacional de la aludida repartición manifestó, en síntesis, que con el fin de resguardar la debida transparencia que debe regir en los certámenes aludidos era necesario corregir y establecer el concepto de capacitación pertinente para la promoción y las actividades concretas de capacitación que se realizarán para tal efecto, así como también la definición de los perfiles de los cargos y las funciones asociadas a éstos, añadiendo que la convocatoria a certámenes internos constituye una facultad discrecional de la autoridad, la que no está sometida a plazo alguno. Al respecto, conviene anotar que el recurrente complementó su presentación, indicando que tanto el concepto de capacitación como la definición de perfiles de cargos del personal, se encuentran determinados desde hace años, por lo que le resta validez a los fundamentos dados por la Defensora Nacional en su informe. Sobre el particular, cabe indicar, en primer término, que el inciso primero del artículo 53 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone que la promoción se efectuará por concurso interno en las plantas de directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores y técnicos, y por ascenso en el respectivo escalafón en las plantas de administrativos y de auxiliares. Ahora bien, el inciso segundo del citado artículo 53, establece que los señalados certámenes internos de promoción se regirán por las normas del Párrafo 5° del Título II y, en lo que sea pertinente, por las contenidas en el Párrafo 1° del mismo Título. A su vez, el artículo 54 de igual texto legal preceptúa, en lo que interesa, que el ascenso es el derecho de un funcionario de acceder a un cargo vacante de grado superior en la línea jerárquica de la respectiva planta, sujetándose estrictamente al escalafón. Precisado lo anterior, y en lo referente a la convocatoria a certámenes internos para proveer cargos vacantes en las plantas donde corresponda, la jurisprudencia administrativa de este origen, contenida, entre otros, en el dictamen N o 25.097, de 2011, ha sostenido que este tipo de convocatorias es una facultad cuyo ejercicio compete a la respectiva autoridad del órgano de que se trate, la que no tiene plazo para ello, por lo que la determinación del mérito, oportunidad o conveniencia del llamado corresponde a la Administración activa -en este caso, a la Defensoría Penal Pública-, dentro del ámbito de sus atribuciones. Asimismo, es forzoso añadir que el aludido oficio ha indicado, sobre la provisión de empleos por la vía del ascenso, que aquélla constituye una facultad discrecional de la autoridad, que puede ejercerla desde la fecha a contar de la cual se produce la vacante, pero cuya materialización no está sometida a plazo alguno dentro del sistema de promociones, constituyendo sólo una mera expectativa de los servidores y no un derecho. No obstante lo anterior, es del caso advertir que según el criterio contenido en la misma jurisprudencia antes referida, el hecho que la superioridad no se encuentre obligada legalmente a llamar a este tipo de concurso, o a disponer los ascensos, en una determinada oportunidad, no implica que pueda suspender indefinidamente la realización de una promoción, empleando la modalidad que corresponda, considerando que la carrera funcionaria, reconocida en el artículo 38 de la Constitución Política, en el Párrafo 2°, del Título II de la ley N° 18.575, y en el artículo 3°, letra f), del Estatuto Administrativo, es un derecho fundamental de los empleados de la Administración, constituyendo uno de sus pilares el sistema de promociones, siendo un deber de los servicios públicos promover la materialización efectiva de tales derechos. En estas condiciones, procede concluir que si bien le corresponde a la autoridad determinar la oportunidad para materializar las citadas modalidades de promoción, debe necesariamente propender a que la decisión que adopte sobre el particular no vulnere la carrera funcionaria de los servidores bajo su dependencia, lo que, por cierto, acontece cuando ello se dilata en demasía. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República