Dictamen N° 84504/2013

N° 84.504 Fecha: 26-XII-2013 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Juan Luis Gómez Moscoso y Daniel Alfonso Gallardo Aliaga, funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile, para reclamar, conforme con lo prescrito en el artículo 53 del decreto N° 1, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Sumarios Administrativos e Investigaciones Sumarias, en contra de la separación que se les impusiera. En primer término, en lo que atañe a que no correspondió aplicar el mencionado decreto N° 1, de 1982, ya que ese ordenamiento no fue publicado en el Diario Oficial, cumple con señalar, en armonía con lo informado en el dictamen N° 61.403, de 1961, de este origen, vigente a la época de dictación del citado texto reglamentario, que sólo debían satisfacer esa forma de publicidad, los instrumentos que afectaren indeterminadamente a los particulares, lo que no sucedía con aquél, pues éste contenía disposiciones referidas a un grupo específico de personas, como son los servidores de esa institución policial. A su turno, respecto a la falta consistente en devolver tardíamente el viático percibido en exceso, que se les imputa, es dable manifestar que tal actuar, según se aprecia del estudio del sumario, fue demostrado, sin que se acompañen antecedentes que permitan desvirtuar esta acusación, por lo que se rechaza la alegación. Luego, respecto a que no se habría ponderado correctamente la prueba rendida, es menester indicar, acorde con el criterio contenido en los oficios N os 69.649, de 2010 y 34.269, de 2011, de esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, que la evaluación de los elementos de convicción debe ser realizada por quien instruye la pertinente indagación y por la autoridad sancionadora, de modo que no otorgársele valor a determinadas probanzas o que se desechen otras, no constituye una vulneración del debido proceso, a menos que haya una arbitrariedad en ello, como ocurre en el caso en análisis, ya que en los antecedentes examinados, aparece que el procedimiento disciplinario no se encuentra totalmente agotado, puesto que no se ha acreditado debidamente la infracción al artículo 6°, N° 1, letras b) y g), N° 2, letra b), N° 3, letras c) y f), y N° 5, del decreto N° 40, de 1981, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina, que se les atribuye a los señores Gómez Moscoso y Gallardo Aliaga. En efecto, si bien a fojas 173 a 176 del expediente, se encuentra agregada la denuncia de una persona por una situación que implicaría una conducta inadecuada de un funcionario policial, la misma, en su declaración prestada con posterioridad, inserta a fojas 231 de autos, no pudo reconocer al señor Gómez Moscoso como el empleado que cometió el hecho irregular que la afectó, debiendo agregarse que este último negó que ese incidente se hubiese producido, sin que, por lo demás, se advierta la existencia de otras pruebas que permitan sostener, fundadamente, que aquél transgredió la aludida preceptiva, del modo que se concluyó, lo que de acuerdo con lo manifestado en el dictamen N° 58.857, de 2011, de este Organismo Contralor, resulta insuficiente para establecer la certeza de la responsabilidad administrativa del servidor en el acontecimiento por el cual fue castigado. Al respecto, es conveniente anotar, según lo previsto en el artículo 30 del citado decreto N° 1, de 1982, que la prueba testimonial se apreciará en conciencia por el fiscal, el que tomará en consideración la calidad y número de los testigos, esto es, analizarla con un criterio lógico que le permita formarse una convicción sobre la verdad de los sucesos investigados, con la única limitación de atender a la calidad y número de aquéllos, como se informó en el oficio N° 46.170, de 2011, de este Órgano de Control, entre otros. En este sentido, es útil añadir que la facultad de valorar en conciencia el mérito probatorio de la declaración de testigos, no significa que no deba quedar consignado en el acto decisorio el razonamiento que ha permitido dar por afirmados los hechos, toda vez que lo contrario importaría confundir la discrecionalidad con la arbitrariedad, tal como se señaló en el dictamen N° 62.113, de 2006, de este Órgano de Control; teniendo en cuenta, además, que los actos administrativos -entre ellos, por cierto, los que imponen alguna sanción-, deben necesariamente ser motivados, por lo que quien los dicta debe indicar de qué manera llegó al convencimiento de la veracidad de los acontecimientos que se dan por demostrados, para lo cual ponderará debidamente todas las probanzas rendidas. De este modo, existiendo en el procedimiento sumarial en estudio, sólo la deposición de una testigo, la actuación del fiscal, en orden a dar por comprobada la conducta que se le atribuye al señor Gómez Moscoso -esto es, haber solicitado dinero y especies a cambio de no practicar una denuncia por infracción a la ley de propiedad intelectual-, sin expresar en su resolución los argumentos que justificarían preferir ese testimonio, que inculparía al interesado y, desestimar los que lo exculparían, importa una decisión arbitraria. Por su parte, en cuanto al reclamo del señor Gallardo Aliaga, acerca de ser sancionado sobre la base de una presunción, en orden a que conoció el proceder eventualmente irregular de otro servidor y no efectuó la pertinente denuncia, es menester recordar que el artículo 40, letra a), del reseñado Reglamento de Sumarios Administrativos e Investigaciones Sumarias, establece que las presunciones pueden constituir plena prueba cuando se fundan en hechos reales y probados y no en otras presunciones. Así, entonces, al no estar suficientemente acreditada la responsabilidad del señor Gómez Moscoso en la situación investigada, no es posible afirmar, como lo expresó el fiscal del proceso sumarial en análisis, que el señor Gallardo Aliaga estaba obligado a poner en conocimiento el supuesto actuar inadecuado del primero. Lo anterior, no se ve alterado por la circunstancia de que los inculpados hubiesen modificado sus declaraciones, ya que el artículo 42 del aludido decreto N° 1, de 1982, señala que dicha variación no tiene valor alguno, salvo que ellas resulten comprobadas por medios fidedignos, lo que no consta haber ocurrido en la especie. En consecuencia, la Policía de Investigaciones de Chile deberá ordenar la reapertura del referido procedimiento disciplinario, con el objeto de verificar debidamente la responsabilidad administrativa de los señores Daniel Alfonso Gallardo Aliaga y Juan Luis Gómez Moscoso. Transcríbase a los interesados y devuélvase a la Policía de Investigaciones de Chile, el sumario administrativo acompañado. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República