Dictamen N° 8457/2013

N° 8.457 Fecha: 07-II-2013 Se ha remitido a esta Contraloría General, para su examen de legalidad, la resolución del epígrafe, que aplica la medida disciplinaria de destitución al señor Óscar Flores Gutiérrez quien, representado por don Juan Luis Collao Carvajal, reclama en contra de esa sanción expulsiva, por cuanto el procedimiento administrativo que le sirve de fundamento adolecería de vicios que afectan su legalidad. Como cuestión previa, corresponde anotar que la investigación realizada tuvo por objeto indagar sobre la denuncia de la sociedad operadora Casino Rinconada S.A., en contra del aludido funcionario quien, fiscalizando sus dependencias, habría intercambiado los stackers de dos máquinas de azar con el objeto de probar la seguridad de sus instalaciones, lo que, según la denunciante, no tendría fundamento legal. En primer término, es útil hacer presente que el señor Collao Carvajal reclama que la denuncia en contra del inculpado fue formulada por un abogado en representación de la sociedad operadora, sin tener expresa facultad para ello. Al respecto, es dable manifestar que de la copia autorizada del acta de la sesión del directorio de la empresa denunciante, consta a fojas 10 y siguientes del expediente en examen, que el mencionado profesional actuó de acuerdo con sus atribuciones, por lo que no se advierte la citada irregularidad. Enseguida, en cuanto a que el fiscal del caso habría entregado antecedentes del sumario a una servidora que instruye otro proceso disciplinario en contra del afectado, corresponde desestimar también este reclamo toda vez que tal hecho -que no se acredita ni consta de la documentación adjunta-, no resulta reprochable, dado que, en concordancia con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 135 de la ley N° 18.834, todos los funcionarios de un servicio, incluidos los fiscales que sustancian esos procedimientos, deben colaborar con cualquier otra investigación que se instruya. Luego, en lo relativo a que los cargos en que se fundamenta la medida aplicada a su patrocinado son vagos e imprecisos, es forzoso consignar que de su análisis es posible comprobar que éstos contienen en detalle los hechos constitutivos de las infracciones que se le imputan y la forma en que ellos han afectado los deberes que establecen las normas legales que se mencionan, lo que permitió, según se aprecia de fojas 192 a 214, que el afectado expusiera una adecuada defensa, demostrando comprensión de las conductas reprochadas. Asimismo, en lo que atañe a que el fiscal no habría considerado las circunstancias atenuantes invocadas, debe desestimarse su alegación, dado que según consta de la vista fiscal de fojas 642 a 666, al momento de proponer la medida disciplinaria de que se trata, el instructor consideró la conducta anterior del inculpado y sus calificaciones. Ahora, acerca de la falta de proporcionalidad de la sanción aplicada que reclama el interesado, se debe hacer presente, en primer término, que el artículo 125 de la ley N° 18.834, prevé que la destitución procederá cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa, lo que constituye un mandato que permite aplicarla por cualquier infracción que cumpla con la anotada condición. Por su parte, la jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 9.274, de 2012, de este origen, ha precisado que compete a la autoridad administrativa la calificación de las irregularidades como una grave infracción a la probidad, tal como aconteció en el caso que se analiza, determinación que, según se advierte de los antecedentes adjuntos, carece de arbitrariedad y se encuentra conforme con la normativa que rige la materia. En este sentido, en cuanto al primer cargo formulado en contra del ocurrente, esto es, que el cambio de stakers de dos máquinas tragamonedas, corresponde a un actuar ajeno a la labor de la citada Superintendencia, y vulnera gravemente el principio de probidad administrativa, se debe destacar que si bien de acuerdo a lo prescrito en los artículos 33 y 37 del decreto N° 287 , de 2005, del Ministerio de Hacienda -Reglamento de Funcionamiento y Fiscalización de Casinos de Juego- , es obligación de ese organismo efectuar la fiscalización de todas las actividades y operaciones de los casinos de juego, comprendiéndose, entre otras, los implementos y máquinas usados para su práctica, lo cierto es que no resultaba procedente la precitada acción, ya que ella tuvo por objeto hacer incurrir en un error a la entidad fiscalizada, sin perjuicio de añadir,-como se expresará enseguida-, que con tal conducta, además, el señor Flores Gutiérrez, incumplió las instrucciones impartidas por su jefatura. Ahora, sobre el segundo cargo formulado, vale decir, haber desobedecido las instrucciones del Jefe de la División de Fiscalización de no maniobrar los referidos instrumentos, es menester indicar que los testigos en sus declaraciones son contestes en reconocer la existencia de una orden verbal emitida por esa autoridad, que el ocurrente no acató, no obstante que se encontraba en el imperativo de cumplir, lo que no sólo importa una infracción al deber de obediencia establecido en el artículo 61, letra f), de la ley N° 18.834, sino que, además, tal como consta en las conclusiones de la vista fiscal de fojas 642 y siguientes, una vulneración grave al principio de probidad. A mayor abundamiento, es dable manifestar que se encuentra acreditado en el proceso que el afectado ejecutó una acción contraria a las directrices de fiscalización emitidas por la Superintendencia, afectando la imagen y credibilidad de dicho organismo, ya que con ese actuar permitió a la sociedad fiscalizada, plantear una duda razonable respecto de las acciones de esa entidad, denotando así, falta de cuidado o preocupación en el desempeño de su labor fiscalizadora. Finalmente, en relación a los cuestionamientos que expresa el peticionario, sobre la forma en que se habrían acreditado los cargos formulados en su contra, se debe tener presente que, según se ha precisado en los dictámenes N os 1.201, de 2011, y 9.274, de 2012, entre otros, de esta Institución de Control, el mérito que puedan tener los diversos elementos probatorios que consten en la investigación, es un aspecto que debe ser apreciado por quien substancia el proceso y por la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria, por lo que tal materia es ajena a la competencia de esta Entidad de Control, la que deberá, en todo caso, representar lo actuado cuando observe la existencia de alguna ilegalidad o arbitrariedad, lo que no se aprecia en la tramitación y conclusión del sumario de la especie. En consecuencia, y en mérito de lo expuesto, se rechaza el reclamo planteado y se cursa la resolución en estudio. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante