Dictamen N° 84703/2013

N° 84.703 Fecha: 26-XII-2013 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido a este Nivel Central, la presentación de la señora Jeniffer Álvarez Álvarez, asistente social, quien reclama el no pago de sus honorarios por parte de la Municipalidad de Quillota, desde el 16 de marzo de 2013, por trabajos ejecutados en la Oficina de Protección de los Derechos de la Infancia de ese municipio, por cuanto en concepto de este último se habría generado una incompatibilidad horaria entre dichas labores y aquellas que realiza como docente en el liceo Santiago Escuti Orrego de esa comuna. Requerida de informe, la entidad edilicia señaló, en síntesis, que la recurrente tiene vigente para el año 2013 un convenio a honorarios por 44 horas semanales para trabajar en la referida oficina municipal y que, a su vez, se desempeña como maestra a contrata en el anotado plantel educativo con 15 horas semanales, desde el 1 de marzo de ese año al 28 de febrero de 2014, coincidiendo parcialmente ambas jornadas, generándose entre ellas una incompatibilidad horaria. Asimismo, expresa que la peticionaria habría vulnerado el reglamento de licencias médicas -decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud-, toda vez que entre el 16 de marzo y el 15 de abril del 2013, en circunstancias que estaba haciendo uso de su permiso postnatal parental en el departamento de administración de educación municipal, ejecutó tareas en la anotada oficina comunal. Por último, indica que se ordenó el pago de los honorarios por el período antes aludido, descontándose las horas no trabajadas. Sobre el particular, cabe señalar que el inciso tercero del artículo 4° de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, dispone que las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo convenio y no les serán aplicables las disposiciones de dicho cuerpo jurídico. Al respecto, la jurisprudencia de este Organismo Contralor contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 37.822, de 2009, y 70.155, de 2012, ha manifestado que quienes prestan servicios a honorarios, no poseen la calidad de empleados públicos, y los preceptos reguladores de sus relaciones con la Administración, son aquellos establecidos en el propio pacto, de manera que no tienen otros beneficios que los explícitamente contemplados en este, los cuales no pueden ir más allá de los que la ley fije para los servidores públicos. Luego, cabe recordar que las normas de protección a la maternidad del Título II del Libro II del Código del Trabajo, por expresa disposición del artículo 194 de dicho cuerpo legal son aplicables de manera general a todos los funcionarios públicos, entre ellos, a los docentes del sector municipal, no así a los contratados a honorarios, quienes gozarán de sus prerrogativas en la medida que se hayan pactado en sus respectivos convenios. En este contexto, los incisos primero y quinto del artículo 195 del Código Laboral, junto con consagrar el descanso maternal de la mujer trabajadora a contar de la sexta semana anterior al parto -prenatal- y hasta doce semanas después de él -postnatal-, precisa que tal beneficio tiene el carácter de irrenunciable y que durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas. Enseguida, el inciso primero de su artículo 197 bis preceptúa que las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal. Por ende, las personas contratadas a honorarios tendrán derecho al descanso maternal y al permiso postnatal parental previamente referidos, en la medida que así se haya pactado en el correspondiente convenio, en los mismos términos en que se conceden a los empleados públicos. En dicho orden de ideas, consta de la cláusula novena del contrato a honorarios de la peticionaria, de fecha 1 de enero de 2013, sancionado mediante decreto alcaldicio N° 1.087, de ese año, del municipio de Quillota, que no se le otorgó ningún permiso postnatal parental, pero sí un descanso postnatal de 90 días corridos. Luego, cabe hacer presente que en dicho convenio no se pactó un permiso postnatal parental, por lo que ella no gozó de tal privilegio, respecto de su labor en la Oficina de Protección de los Derechos de la Infancia. Precisado lo anterior, y en lo que se refiere a la supuesta incompatibilidad horaria de la recurrente, es menester indicar que de acuerdo a los antecedentes acompañados, consta que la señora Álvarez Álvarez para el año 2013 celebró un convenio a honorarios que abarca desde el 1 de enero y el 31 de diciembre, como asimismo, que se le contrató para cumplir funciones docentes entre el 1 de marzo y el 28 de febrero de 2014. En esta materia, es dable señalar que del ordinario N° 034, de 2013, del director de control de la Municipalidad de Quillota, aparece que las jornadas laborales que debe desarrollar la recurrente bajo la modalidad de prestación de servicios a honorarios en la oficina de protección de derechos y como pedagoga en el liceo Santiago Escuti Orrego en el año 2013, coinciden parcialmente. Relacionado con lo anterior y atendido que durante parte del tiempo referido la interesada hizo uso de su descanso postnatal y permiso postnatal parental, es menester determinar si en ese mismo lapso se produjo alguna incompatibilidad de desempeño. Al respecto, es dable indicar que consta de la documentación adjunta que a contar del 17 de diciembre de 2012 -fecha de nacimiento del hijo de la señora Jeniffer Álvarez Álvarez- esta hizo uso por su contrato a honorarios de su descanso postnatal y además de feriado por diez días hábiles, reintegrándose a trabajar el día 2 de abril de 2013. De igual modo, y como docente regida por la ley N° 19.070, hizo uso de su descanso postnatal y permiso postnatal parental entre el 17 de diciembre de 2012 y el 2 de junio de 2013. En este sentido y como puede apreciarse, no se observa que entre el 2 de abril -fecha en que se reintegra por su contrato a honorarios- y el 2 de junio de 2013 -data en que se reincorpora por término de su permiso postnatal parental- haya existido una superposición de horarios por ambos desempeños, toda vez que con relación al primero, estaba en la obligación de volver a desarrollar sus deberes contractuales ya que había concluido su descanso postnatal y tratándose del segundo, se hallaba excusada jurídicamente de concurrir, ya que estaba gozando de su permiso postnatal parental. De ese modo, no resultó procedente que se le hubieren efectuado descuentos sobre las horas trabajadas en la Oficina de Protección de los Derechos de la Infancia, por cuanto, atendido que los servicios respectivos se ejecutaron de acuerdo al convenio -según indica el municipio-, ello configuró un enriquecimiento sin causa a favor de la Administración del Estado, que no puede beneficiarse del trabajo ejecutado por una persona sin que medie la correspondiente retribución pecuniaria (aplica dictamen N° 37.536, de 2009). A continuación, en relación con el período posterior al 2 de junio de 2013, en la medida que haya existido una imposibilidad física para realizar ambas tareas, la Municipalidad de Quillota deberá regularizar dicha situación, de manera que, por una parte, la peticionaria pueda cumplir cabalmente con todas las labores encomendadas y, por otra, no se generen situaciones similares a futuro. Por último, sobre una posible vulneración al reglamento de licencias médicas contenido en el decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, es menester manifestar que, a diferencia de lo que sostiene ese municipio, el permiso postnatal parental no constituye una licencia médica, sino un beneficio de carácter irrenunciable, razón por la cual no se advierte que la peticionaria haya vulnerado el mencionado cuerpo reglamentario durante el lapso comprendido entre el 16 de marzo y el 15 de abril, ambos de 2013. En consecuencia, la Municipalidad de Quillota deberá pagar a la señora Jeniffer Álvarez Álvarez lo adeudado por los servicios efectivamente prestados de acuerdo con el contrato a honorarios individualizado y adoptar las medidas administrativas pertinentes a fin de regularizar la disconformidad horaria de la interesada, de lo cual informará al Organismo Fiscalizador Regional en un plazo de 30 días corridos, contado desde la fecha de recepción del presente oficio. Transcríbase a la recurrente y a la Contraloría Regional de Valparaíso. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República