Dictamen N° 84997/2014

N° 84.997 Fecha: 04-XI-2014 La Contraloría Regional del Bío-Bío ha remitido a esta Sede Central las presentaciones de don Juan Castillo Araya, empleado de la Municipalidad de San Fabián, mediante las cuales solicita un pronunciamiento acerca de si se ajustó a derecho que el citado ente edilicio dejara sin efecto su nombramiento como director de obras municipales, considerando que, a su juicio, se encontraba amparado por la protección a que alude el artículo 88 A, letra b), de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, ya que hizo una denuncia ante el alcalde en relación con irregularidades en los permisos de edificación, asunto sobre el cual no se ordenó un proceso sumarial para investigar dichas anomalías. Requerida de informe, la Municipalidad de San Fabián manifestó, en síntesis, que si bien el recurrente hizo una denuncia por los hechos anteriormente expuestos, la autoridad comunal de la época no determinó la incoación de un sumario administrativo. Agrega, que el señor Castillo Araya fue designado como director de obras el 12 de noviembre de 2012, por el decreto N° 503, pero por necesidades del municipio se le nombró como director de tránsito a través de su similar N° 497, de 2013, señalando que desconoce si corresponde aplicar, en su caso, el anotado artículo 88 A, letra b), por lo que también solicita que se le indique si su actuar se ajustó a derecho. Como cuestión previa, es menester consignar que la Contraloría Regional del Bío-Bío mediante el oficio N° 17.100, de 2012, ante una petición del mismo interesado y por igual materia, concluyó que este se hallaba protegido por la norma estatutaria precedentemente aludida, toda vez que a su respecto se cumplían los requisitos exigidos por la ley para la procedencia de tal beneficio, motivo por el cual se ordenó al municipio substanciar un proceso disciplinario con el propósito de indagar las eventuales responsabilidades funcionarias en que pudiere haber incurrido el personal dependiente de la dirección de obras municipales de esa entidad comunal, y que se dejara sin efecto el decreto N° 138, de 2011, de ese origen, por el cual se resolvió destinar al peticionario al cargo de director de tránsito. Sobre el particular, el artículo 88 A, letra b), de la ley N° 18.883, establece en lo pertinente, que los empleados que ejerzan las acciones a que se refiere el artículo 58, letra k), de la ley N° 18.883, no podrán ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren, sin su autorización por escrito, durante el lapso que media entre la fecha en que el alcalde tenga por presentada la denuncia y hasta noventa días después de haber terminado la investigación sumaria o sumario administrativo, incoados a partir de aquella. A su vez, el artículo 88 B del aludido cuerpo legal, dispone que la denuncia debe ser fundada y cumplir con los requisitos que en el mismo se indican; mientras que la anotada letra k) del artículo 58 de ese texto estatutario, expresa que constituye una obligación funcionaria ejercer tal acción ante el alcalde, con la debida prontitud. Enseguida, es útil tener en consideración, que de la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 20.205, -que, en lo que interesa, incorporó el citado artículo 88 A a la ley N° 18.883-, es posible advertir que la finalidad de la normativa en comento fue amparar a los servidores municipales que, de buena fe, denuncien hechos de corrupción cometidos por agentes de la Administración del Estado, evitando que sean objeto de futuras represalias, o cualquier otra medida de presión que intente inhibirlos de realizar dichas denuncias, tal como por lo demás lo ha manifestado este Órgano de Fiscalización en los dictámenes N°s. 61.457, de 2008 y 58.731, de 2009, entre otros. Asimismo, esta Contraloría General ha sostenido en el dictamen N° 40.287, de 2014, entre otros, que la protección que concede la preceptiva en comento se encuentra definida en directa relación con la denuncia presentada y con el procedimiento disciplinario a que dé lugar, por lo que se otorgará solo en el evento que esta cumpla con todos los requisitos legales. Ahora bien, de los antecedentes adjuntos, aparece que don Juan Castillo Araya -el 9 de marzo de 2011- hizo ante el alcalde de la Municipalidad de San Fabián de la época, don Cristián Fernández Gómez, diversas denuncias sobre construcciones irregulares -principalmente por la falta de permiso de edificación de proyectos ejecutados directamente por dicho municipio o a través de terceros-, sin que tal autoridad edilicia adoptara las medidas pertinentes a fin de subsanar e investigar las circunstancias representadas, procediendo el recurrente, atendida la inacción de esa jefatura comunal, a realizar una denuncia ante la citada Entidad Contralora, con fecha 10 de agosto de 2012, la que diera origen al oficio N° 17.100, de esa misma anualidad, en cuya virtud se ordenó a la municipalidad en cuestión incoar el respectivo sumario administrativo y dejar sin efecto la destinación del interesado al cargo de director de tránsito. De esa forma, queda en evidencia que el peticionario dio cumplimiento a la obligación prevista en el artículo 58, letra k) de la ley N° 18.883, en cuanto a denunciar ante el alcalde de ese momento, los hechos de carácter anómalo de que tomó conocimiento en razón de su empleo. Luego y de acuerdo a lo manifestado por el municipio en esta ocasión, dicha entidad edilicia no acató lo instruido por la mencionada Oficina Regional de Control, ya que no inició investigación alguna por las situaciones denunciadas ni dejó sin efecto la destinación del afectado. En este contexto, la circunstancia de no haberse ordenado el pertinente proceso administrativo a la data en que se hiciera la denuncia, no constituye un obstáculo para no quedar amparado por la normativa preceptuada en la letra b) del artículo 88 A del cuerpo estatutario referido, ya que, de lo contrario, la protección a que alude el anotado precepto quedaría al arbitrio del alcalde respectivo. Así, entonces, al peticionario le asiste el derecho a no ser trasladado de la función -director de obras- que realizaba a la data en que hizo su denuncia, aun cuando la autoridad edilicia no haya substanciado el correspondiente procedimiento sumarial, motivo por el cual tendrá que ser reintegrado a desempeñar sus primitivas tareas, dejándose sin efecto el decreto alcaldicio que así lo hubiere dispuesto. Asimismo, la Municipalidad de San Fabián en cumplimiento de lo instruido en el oficio N° 17.100, de 2012, de la Sede Regional de Bío-Bío, deberá incoar el respectivo proceso administrativo tendiente a establecer las eventuales responsabilidades funcionarias comprometidas, informando de ello a la señalada Contraloría Regional dentro del plazo de 15 días hábiles, contado desde la fecha de recepción del presente pronunciamiento. Finalmente, y atendida la no observancia del citado oficio N° 17.100, de 2012, por parte del municipio de San Fabián, es dable recordar que los dictámenes que emite este Órgano de Control -los que son obligatorios y vinculantes para los empleados sometidos a su fiscalización-, son los medios a través de los cuales se determina la correcta aplicación de las leyes y reglamentos, por lo que su incumplimiento por parte de las autoridades o funcionarios de la Administración, implica transgredir los artículos 6°, 7°, 98 y 99 de la Constitución Política, 2° de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y, 1°, 5°, 6°, 9° y 19 de la ley Nº 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, lo que deberá tener en cuenta esa entidad edilicia (aplica dictamen N° 42.232, de 2013). Transcríbase a don Juan Castillo Araya y a la Contraloría Regional del Bío-Bío. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante