Dictamen N° 40287/2014

N° 40.287 Fecha: 06-VI-2014 Se han dirigido a esta Contraloría General la señora María Cádiz Guerra y don Julio Espina Martínez, quienes, en el ejercicio del derecho establecido en el artículo 156 de la ley Nº 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, reclaman en contra del mérito y de la legalidad del proceso sumarial incoado por la Municipalidad de Calera de Tango, al término del cual se les aplicaron las medidas disciplinarias de destitución y suspensión del empleo por tres meses con goce de un cincuenta por ciento de las remuneraciones –respectivamente-, contempladas en los artículos 120, letras c) y d); 122 A y 123, del citado cuerpo normativo, mediante los decretos alcaldicios N°s. 1.606 y 1.654, ambos de 2013. En síntesis, los recurrentes afirman que el proceso en estudio no se ajustó a derecho, toda vez que habría existido animadversión por parte del fiscal, y una apreciación subjetiva tanto de los hechos como de la prueba que obra en el expediente sumarial. En el mismo sentido, el señor Espina Martínez aduce que se le impidió recusar al investigador por enemistad manifiesta, y que las conductas imputadas no se encuentran acreditadas. Por su parte, la señora María Cádiz Guerra alega, en particular, que la infracción investigada no constituye una vulneración al principio de probidad de aquellas que ameriten la medida disciplinaria más gravosa, ya que, a su entender, no se verifican las conductas señaladas expresamente en el ordenamiento jurídico, ni tampoco la tipificada en el artículo 82, letra j), de la citada ley N° 18.883, esgrimida por la autoridad; no considerarse las atenuantes que la favorecían; la falta de proporcionalidad de la sanción; y que se la ha destituido a pesar de haber denunciado al alcalde los hechos de carácter irregular que la comprometían, ignorando la protección consagrada en el artículo 88 A, letra a), del indicado texto estatutario. Como cuestión previa, es dable señalar que, en el marco del procedimiento disciplinario en comento, se les formularon cargos a los recurrentes, según consta a fojas 195 a 200, en el caso de la señora María Cádiz Guerra, por faltar gravemente a la probidad al utilizar en su propio beneficio $ 6.000.000 correspondientes a la cuenta del bienestar, y en el de don Julio Espina Martínez, por tener conocimiento de la existencia de un cheque girado de dicha cuenta, cuyo correlativo omitió, y no representar ese hecho al superior jerárquico. Precisado lo anterior, y en lo que se refiere a las reclamaciones de los afectados, es menester indicar que, conforme se advierte del proceso sumarial, en este se realizaron todas las diligencias tendientes a establecer la veracidad y existencia de los hechos indagados, procurándose las instancias legales a fin de asegurar la defensa de los inculpados, lo que consta de sus descargos -a fojas 206 y 207-, y del recurso de reposición deducido ante el alcalde por el señor Espina Martínez, de 26 de noviembre de 2013, acreditándose asimismo, las infracciones representadas, según aparece especialmente a fojas 1 y 2; 6 a 10; 11 a 16; 19 a 21; 22 a 24; 58 a 194, respetándose, en definitiva, la garantía de un justo y racional procedimiento, razón por la que deben desestimarse las alegaciones de la especie. Con todo, se ha considerado necesario referirse a las argumentaciones de los recurrentes. En lo concerniente al reclamo por la inadecuada apreciación de la prueba rendida, la que estiman insuficiente para acreditar las acusaciones de las que fueron objeto, es dable recordar que si bien a esta Entidad Fiscalizadora le corresponde velar por el cumplimiento de las normas que aseguren el respeto al principio del debido proceso, no puede sustituir, en dicho ejercicio, a la Administración activa en la ponderación de las diligencias destinadas a establecer un juicio de valor acerca de la responsabilidad funcionaria de los inculpados, por lo que no se emitirá una opinión sobre la materia (aplica criterio contenido en el dictamen N° 83.386, de 2013). Ahora, en cuanto a la falta de imparcialidad que afectaría al investigador a cargo de la instrucción del proceso, cabe señalar que, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 130 y siguientes de la anotada ley N° 18.883, las causales de implicancia o recusación en contra de tal servidor deben ser formuladas en el contexto del respectivo sumario, correspondiendo a la autoridad aludida en el artículo 132 del referido texto estatutario resolver tal requerimiento, prerrogativa que -según se observa a fojas 6 y 19-, los recurrentes no ejercieron. Sobre la afirmación de la señora María Cádiz Guerra, relativa a que la destitución debe imponerse únicamente cuando se verifican las conductas señaladas expresamente en el ordenamiento jurídico, es útil precisar que de acuerdo a lo concluido por este Organismo Fiscalizador en el dictamen N° 61.379, de 2008, entre otros, las actuaciones de un funcionario que pueden significar una transgresión a la probidad administrativa son de variada naturaleza, por lo que es posible aplicar aquella sanción por la comisión de distintas faltas que afecten al indicado principio. En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 62 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, contravienen especialmente el principio de probidad las conductas que dicha disposición menciona, precepto del cual fluye que el legislador no limitó a un número determinado las actuaciones que lo infringen, sino que por el contrario, se preocupó de fijar claramente aquellas que no pueden dejar de considerarse una vulneración al mismo, sin perjuicio de que existan otras que no se encuentran expresamente contempladas en esa norma. Así, atendido que las conductas de un funcionario que pueden implicar una contravención del referido principio de probidad son múltiples, la calificación de la infracción compete a la Administración activa (aplica criterio contenido en dictamen N° 77.577, de 2010). De este modo, no obstante que el acto final por el cual se sanciona a la señora María Cádiz Guerra alude, efectivamente, al artículo 82, letra j), de la citada ley N° 18.883 -que, entre otras conductas, prohíbe atentar contra los bienes municipales-, es oportuno considerar que toda persona que cumple una función pública debe dar estricto cumplimiento a lo regulado por la ley N° 18.575, ya enunciada, que en el N° 3, del artículo 62, prevé que contraviene especialmente el principio de probidad administrativa: “Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros”, como se acreditó en el proceso, y de las declaraciones de la imputada. Así, y al tenor del artículo 142 de ese cuerpo estatutario, se desprende que la mención al reseñado artículo 82, letra j), no ha tenido influencia decisiva en los resultados del sumario, pues no desvirtúa que los hechos imputados a la recurrente se encuentran acreditados, y que estos fueron fundadamente calificados como una vulneración grave al referido principio. Luego, en lo que atañe al reclamo por la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta y no haberse considerado las circunstancias atenuantes, corresponde tener presente que de acuerdo a lo manifestado por la jurisprudencia de este Órgano de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 77.240, de 2012, cuando la ley asigna una medida disciplinaria específica para una determinada infracción, como acontece respecto de la vulneración grave al principio de probidad, la autoridad se encuentra en el imperativo legal de disponerla, sin perjuicio que, en virtud de la potestad correctiva que posee, decida, a través de un acto administrativo fundado, rebajarla ordenando en sustitución de ella un castigo no expulsivo, atribución que, en la situación que se analiza, el alcalde resolvió no ejercer. Finalmente, en lo referente a la presunta aplicabilidad del artículo 88 A, letra a), de la aludida ley N° 18.883, a raíz de la denuncia que la sancionada interpuso ante la jefatura superior de la Municipalidad de Calera de Tango, la que -a su entender-, habría originado la instrucción del proceso en examen, cabe precisar que el artículo 58, letra k), de la citada ley N° 18.883, prevé, en lo que interesa, que será obligación del funcionario denunciar al alcalde los hechos de carácter irregular o las faltas al principio de probidad de que tome conocimiento. A su turno, la mencionada letra a) del artículo 88 A de la ley N° 18.883, dispone, en lo pertinente, que los servidores que ejerzan las acciones a que se refiere el artículo 58, letra k), tendrán derecho a no ser objeto de la aplicación de las medidas disciplinarias de suspensión o de destitución, desde la fecha en que el alcalde tenga por presentada la denuncia y hasta noventa días después de haber terminado la investigación o sumario, incoados a partir de la misma. Por su parte, la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 74.921, de 2012, ha sostenido que la protección que concede la normativa en comento se encuentra establecida en directa relación con la denuncia deducida y con el procedimiento sancionatorio a que dé lugar, por lo que se otorgará solo en la medida que esta cumpla con todos los requisitos legales. Pues bien, en dicho contexto y de los antecedentes del sumario, en particular del decreto alcaldicio N° 1.425, de 2013, que dispuso la instrucción del mismo, consta que aquel se originó por la denuncia efectuada por la presidente del comité de bienestar, no cumpliéndose así, los supuestos establecidos en el citado artículo 58, letra k), por lo que debe desestimarse el reclamo planteado en ese sentido, haciendo presente que el requerimiento materializado por el memorándum N° 196, de 10 de septiembre de 2013 -a que alude la señora Cádiz Guerra-, no satisface los supuestos previamente descritos, toda vez que incide en hechos distintos a los investigados en la especie, dando origen a otro proceso sumarial, tal como, por lo demás, lo reconoce la propia afectada en su presentación. En consecuencia, por las razones anotadas, se rechazan las reclamaciones de los recurrentes. Transcríbase al señor Julio Espina Martínez y a la Municipalidad de Calera de Tango. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República