Dictamen N° 85076/2016

N° 85.076 Fecha: 24-XI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Ejército para solicitar, por los motivos que expone, la reconsideración del dictamen N° 16.017, de 2016, de este origen, en el cual se concluyó que esa entidad castrense debía invalidar el proceso calificatorio del señor Roberto Eduardo Meezs Núñez, pues se incurrió en un vicio que incidió en su licitud, toda vez que la Junta de Selección de Oficiales rebajó el puntaje de una anotación de mérito que este registraba, sin contar con facultades para ello, correspondiendo, además, dejar sin efecto la inclusión de aquel en la lista anual de retiros. Por su parte, el señor Meezs Núñez reclama por el incumplimiento del citado pronunciamiento. En primer término, en cuanto a que este Órgano de Control no tendría atribuciones para invalidar una resolución que determine la agregación de un servidor en esa cuota de retiros, cumple con aclarar que mediante el referido dictamen N° 16.017, de 2016, esta Entidad Fiscalizadora no dejó sin efecto el acto administrativo que incluyó al afectado en esa nómina, sino que por el contrario, al comprobarse que tal decisión se fundó en un hecho erróneo, se dispuso que el Ejército, en virtud de lo previsto en el artículo 53, inciso primero, de la ley N° 19.880, debía invalidar el instrumento que determinó el ingreso del señor Meezs Núñez en la señalada cuota. Luego, en lo que atañe a que el error incurrido en la evaluación del interesado no recaería en un requisito esencial de la lista anual de retiros, pues no habría sido el único elemento ponderado para resolver su incorporación en esa nómina, es menester señalar, por una parte, que del análisis de la documentación tenida a la vista en su oportunidad, no se advierte la existencia de otros antecedentes, distintos de la calificación de aquel, que determinara su inclusión en esa lista y, por otra, que con arreglo a lo prescrito en el artículo 118 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, para la conformación de la nómina de alejamiento se considerará la ubicación de los funcionarios en alguna de las cuatro listas de clasificación a que se refiere el artículo 76 de ese texto legal. De lo expresado, se infiere que el legislador fijó como presupuesto básico para ser incorporado en la lista anual de retiros, la circunstancia de que el pertinente empleado se encuentre calificado y, por ende, clasificado en una de esas cuatro listas -esto es, N° 1, Muy Buena; N° 2, Normal; N° 3, Condicional y N° 4, Deficiente-; sin que del estudio de la normativa que regula la materia, se advierta la existencia de algún precepto que permita, como pretendería el Ejército, mantener a un funcionario en la cuota de alejamiento pese a que su calificación adolece de un vicio de legalidad. Lo anterior, pues en ese último evento corresponde que la autoridad invalide la respectiva evaluación, lo que, por cierto, implica que el servidor carece de calificación y, por consiguiente, no puede ser clasificado en alguna de las reseñadas listas, exigencia que, a la luz de lo previsto en el mencionado artículo 118, es necesaria satisfacer para decidir quiénes figurarán en la referida lista anual. Tal conclusión no se ve alterada por lo dispuesto en el artículo 116 del aludido texto estatutario, que invoca el Ejército, según el cual, en lo pertinente, la cuota anual que fije la cantidad de personal que integrará la lista de retiro deberá considerar un estudio técnico que tenga presente las promociones que integren los diferentes grados, el número de componentes de cada uno, las posibilidades de ascenso y la proporción en que cada promoción debe ingresar a los grados superiores de la carrera, de acuerdo con los años de servicio y las necesidades institucionales, toda vez que de la lectura de este precepto se advierte que el indicado estudio técnico solo dice relación con los parámetros utilizados para precisar el número de empleados que figurarán en ella y no para seleccionar quienes la conformarán. Refuerza lo expresado el artículo 119 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, que prescribe que de existir un número mayor de funcionarios ubicados en lista N° 4, o por segunda vez consecutiva en lista N° 3, que exceda la referida cuota, se entenderá esta de hecho aumentada en la cantidad necesaria para incluir a ese personal. A su turno, en cuanto a la improcedencia de dejar sin efecto la incorporación del afectado en la lista anual de retiros, pues el pertinente acto administrativo goza de presunción de legalidad, conforme con lo previsto en el artículo 3° de la ley N° 19.880, cumple con aclarar que ello no es óbice para que la autoridad ejerza su potestad invalidatoria cuando se compruebe un vicio que incida en su licitud, lo que aconteció en la especie. En este sentido, acerca del planteamiento del Ejército, en orden a que el ejercicio de la referida potestad invalidatoria tiene como limitante las situaciones jurídicas consolidadas, se ha estimado conveniente destacar que si bien esta Entidad Fiscalizadora, en sus dictámenes N os 14.948, de 2015 y 12.501, de 2016, entre otros, reconoció la existencia de ese límite, este se configura sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera que las consecuencias de la invalidación de un acto irregular no pueden afectar a quien reviste la calidad de tercero de buena fe, hipótesis que no se advierte ocurra en la especie, ya que el señor Meezs Núñez es el directamente afectado por el proceder anómalo de esa institución castrense. De este modo, aceptar la petición formulada por el Ejército, en orden a que se mantenga la inclusión del interesado en la lista anual de retiros, pese a que la calificación que le sirve de fundamento adolece de un vicio de legalidad, importaría permitir que dicha entidad se beneficiara de tal equivocación, lo que significaría desconocer el principio según el cual nadie puede favorecerse de su propio error, contemplado en nuestro ordenamiento jurídico y que ha sido recogido en los dictámenes N os 36.724, de 2008 y 55.341, de 2011, de esta procedencia, entre otros. En consecuencia, efectuado el estudio de las nuevas alegaciones planteadas por el Ejército, cabe indicar que estas no aportan elementos de juicio diversos a los analizados en su oportunidad, que posibiliten modificar el citado dictamen N o 16.017, de 2016, de este origen, por lo que este se confirma, debiendo esa institución castrense adoptar, a la brevedad, las medidas tendientes a regularizar la situación que afecta al señor Roberto Eduardo Meezs Núñez, informando de ello a esta Contraloría General, en el plazo de 30 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al señor Roberto Eduardo Meezs Núñez y a la Contraloría Regional de Los Ríos. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General Víctor Hugo Merino Rojas Jefe División de Personal de la Administración del Estado