Dictamen N° 62737/2020

N° E62737 Fecha: 23-XII-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Carlos Quintana Frugone, solicitando la reconsideración parcial del dictamen N° 8.514, de 2020, de este origen, aduciendo que en el requerimiento que dio origen a ese pronunciamiento, expuso una serie de argumentos que lo ampararían para mantener los dos cargos que indica, uno en la Comisión para el Mercado Financiero, CMF, y otro en la Subsecretaría de Prevención del Delito, no obstante lo cual, ese dictamen estimó que debía cesar en una de dichas plazas con motivo de una incompatibilidad sobreviniente, insistiendo más latamente que aquel debe ser reconsiderado en tal punto. Al respecto, cabe recordar que mediante el dictamen N° 8.514, de 2020, de este origen, se concluyó, en lo que interesa, que a partir del 1 de mayo de 2020, data en que el aludido cargo de la CMF -antes de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, SBIFcomenzaría a regirse por las normas estatutarias aplicables al personal de dicha institución, ese cargo se tornaría incompatible con el desempeñado en la reseñada Subsecretaría, sin que se hayan previsto disposiciones legales que permitieran al requirente continuar ejerciendo ambos cargos, haciendo presente que cuando el legislador ha tenido la intención de exceptuar de los efectos de una incompatibilidad a ciertos empleos, así lo ha señalado expresamente, como ocurría, a modo ejemplar, con lo dispuesto en el artículo 75, inciso primero, de la ley N° 18.695, antes que fuera modificado por la ley N° 20.742. Agrega dicho dictamen que, dado que el empleo del ocurrente en la CMF se encuentra amparado por el artículo noveno transitorio de la ley N° 21.130, el cese a causa de dicha incompatibilidad sobreviniente afectaría su cargo de exclusiva confianza en la Subsecretaría de Prevención del Delito, salvo que optara por renunciar a su empleo en la CMF, acto que le permitiría mantener su designación en la aludida Subsecretaría. Sobre el particular, debe señalarse que los argumentos expuestos por el señor Quintana Frugone en su anterior presentación, y que en esta ocasión expone más latamente, fueron debidamente ponderados y, habiéndolos analizado, no se advirtió que ninguno de ellos pudiera alterar lo que en definitiva se resolvió en el dictamen recurrido, en cuanto a que los aludidos cargos públicos que mantenía el recurrente, a partir del 1 de mayo de 2020 se tornaron en incompatibles, sin que se hayan previsto disposiciones legales que le permitieran continuar ejerciendo ambas plazas. Con ocasión del estudio de su anterior requerimiento se analizaron todos los antecedentes presentados, incluido lo informado por la Dirección de Presupuestos, organismo que estimó que el recurrente podría continuar ejerciendo los cargos aludidos a contar del 1 de mayo de 2020 por las razones que indicó, no obstante, en este punto es necesario precisar que conforme con lo previsto en el artículo 38 de la ley N° 19.880, salvo disposición en contrario, los informes no son vinculantes para el órgano de la Administración que tramita un determinado procedimiento, por cuanto solo expresan el punto de vista correspondiente a la competencia de la entidad que los emite. Además, cabe reiterar que cuando el legislador ha tenido la intención de exceptuar de los efectos de una incompatibilidad a ciertos empleos, así lo ha señalado expresamente, como a modo ejemplar sucedió con el artículo 75, inciso primero, de la ley N° 18.695, antes que fuera modificado por la ley N° 20.742, por cuanto excepcionalmente se compatibilizó el cargo de concejal en un municipio con ciertos empleos de la misma municipalidad hasta el 6 de diciembre de 2016, data en que entró en vigencia el nuevo texto del referido precepto que determinó su incompatibilidad, situación que no ocurrió en la especie. En efecto, ni la ley N° 21.130, que moderniza la legislación bancaria, ni el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2020, del Ministerio de Hacienda, mediante el cual se modifica el Estatuto de Personal de carácter especial de la CMF para su aplicación al personal traspasado desde la SBIF a dicha Comisión, previeron disposiciones que permitieran al recurrente, a partir del 1 de mayo de 2020, continuar desempeñando un cargo que a partir de esa data se vuelve incompatible con el que posee en la CMF. No obsta a lo anterior, las circunstancias alegadas por el recurrente en torno a que los dos últimos textos legales citados no contengan normas expresas sobre incompatibilidad -a diferencia del ejemplo referido- y que aquel pueda haber sido el único funcionario que hasta antes del 1 de mayo de 2020 estaba ejerciendo un cargo compatible con el que servía en la CMF, ahora incompatible, por cuanto esto último se produjo por el hecho de que a contar de dicha data ya no existe disposición legal alguna que ampare la compatibilidad de ambos, a diferencia de como ocurría con anterioridad, en que aquellos se encontraban regulados por el Estatuto Administrativo en esa materia, el cual admitía su compatibilidad. De este modo, permitir que el interesado continúe ejerciendo los dos cargos luego de esa fecha, sin ampararse en las normas estatutarias que actualmente rigen dichas plazas, implicaría apartarse de la reiterada jurisprudencia administrativa -contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 30.832, de 2019 y 72.117, de 2014-, que ha sostenido que, tratándose de cargos sujetos a estatutos diversos, como ocurre en este caso, la compatibilidad debe estar contemplada en cada uno de los ordenamientos reguladores de los respectivos desempeños, lo que no sucede en la especie. En consecuencia, se rechaza la reconsideración del reseñado dictamen N° 8.514, de 2020, planteada por el señor Quintana Frugone, por cuanto no se aportan nuevos antecedentes o elementos de juicio que permitan variar el criterio sostenido en dicho pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República