Dictamen N° 30832/2019

N° 30.832 Fecha: 28-XI-2019 Doña Ema Molina Ponce, en representación de la Asociación de Funcionarios del Servicio Nacional de la Discapacidad -SENADIS-, consulta sobre la procedencia de que trabajadores de dicho servicio postulen a cargos del Sistema de Alta Dirección Pública (SADP), manteniendo su cargo de planta, en armonía con las modificaciones legales incorporadas a aquél por la ley N° 20.955. Requerido su informe, la Dirección Nacional del Servicio Civil manifiesta que los trabajadores del SENADIS, al encontrarse contratados mediante el Código del Trabajo, quedarían al margen de la posibilidad incorporada por el antedicho cuerpo legal, al no poseer un empleo de planta regido por el Estatuto Administrativo. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 71 de la ley N° 20.422 -que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad-, puntualiza que “Las personas que presten servicios en el Servicio Nacional de la Discapacidad se regirán por las normas del Código del Trabajo, sus normas complementarias y las especiales contenidas en la presente ley”. Por su parte, el artículo trigésimo quinto de la ley N° 19.882 establece el referido SADP, al que estarán sujetos “los funcionarios de la exclusiva confianza de la autoridad competente que se señalarán, que desempeñen cargos de jefaturas en la dirección de órganos o servicios públicos o en unidades organizativas de éstos, y cuyas funciones sean predominantemente de ejecución de políticas públicas y de provisión directa de servicios a la comunidad”. Tal disposición agrega que, para los efectos de ese cuerpo normativo, tales servidores se denominarán “altos directivos públicos” (ADP). Añade su artículo trigésimo noveno que “En lo no previsto en la presente ley y en cuanto no sea contradictorio con la misma, el Sistema de Alta Dirección Pública se regulará supletoriamente por las normas de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. En todo caso no les serán aplicables a los altos directivos públicos las normas contenidas en el Título II, De la Carrera Funcionaria, de dicho cuerpo legal”. Al respecto, es dable consignar que el inciso quinto de su artículo quincuagésimo séptimo establece que “Respecto de los altos directivos públicos, no será aplicable lo dispuesto en la letra e) del artículo 81 de la ley N° 18.834”, añadiendo a continuación -con la modificación realizada por la anotada ley N° 20.955, que “Sin perjuicio de lo anterior, los funcionarios conservarán la propiedad del cargo de planta de que sean titulares durante el periodo en que se encuentren nombrados en un cargo de alta dirección pública, incluyendo sus renovaciones. Esta compatibilidad no podrá exceder de nueve años”. En este punto es útil recordar que el artículo 86 de la citada ley N° 18.834 prescribe que “Todos los empleos a que se refiere el presente Estatuto serán incompatibles entre sí. Lo serán también con todo otro empleo o toda otra función que se preste al Estado, aun cuando los empleados o funcionarios de que se trate se encuentren regidos por normas distintas de las contenidas en este Estatuto”, haciendo la salvedad de que “puede un empleado ser nombrado para un empleo incompatible, en cuyo caso, si asumiere el nuevo empleo, cesará por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior”. Como una excepción a la incompatibilidad general antes expuesta, la letra e) del artículo 87 de la citada ley N° 18.834 -antiguo artículo 81-, indica, en lo pertinente, que “el desempeño de los cargos a que se refiere el presente Estatuto será compatible”, entre otros, “Con los cargos que tengan la calidad de exclusiva confianza y con aquellos cuyo nombramiento sea por plazos legalmente determinados”. De toda la preceptiva antes reseñada se debe colegir que si bien, en principio, la designación en un cargo ADP de una persona que posee una plaza regida por el referido Estatuto Administrativo genera para ella una incompatibilidad de empleos que la haría cesar en este último, la modificación introducida por la señalada ley N° 20.955 le permite conservarlo, hasta por el lapso que indica, en la medida que se trate de un cargo perteneciente a la planta del servicio y que ejerza como titular. En lo que atañe a esto último se debe hacer presente que según lo previsto en el artículo 3°, letra b), de la referida ley N° 18.834, la planta de personal es el conjunto de cargos permanentes asignados por la ley a cada institución, los cuales, conforme a lo prescrito en su artículo 4°, pueden ser servidos por titulares, suplentes o subrogantes, siendo los primeros quienes son nombrados en propiedad en una plaza vacante. En tal contexto conviene anotar que cuando el legislador ha querido considerar en sus normas a quienes se rigen por el Código del Trabajo en instituciones que no cuentan con plantas de personal -como acontece en el SENADIS- lo ha consignado de manera expresa. Así, por ejemplo, el artículo 1° de la ley N° 19.553 concede una asignación de modernización a "los personales de planta y a contrata y a los contratados conforme al Código del Trabajo, de las entidades a que se aplica el artículo 2° de esta ley". Dicho lo anterior, es necesario considerar, conforme a lo resuelto por esta Entidad de Control, entre otros, en sus dictámenes N os 30.802, de 1996; 32.871, de 2012 y 14.925, de 2013, que si bien el artículo 87 de la citada ley N° 18.834 permite la compatibilidad de ciertos empleos, es menester que, tratándose de cargos sujetos a estatutos diversos, tal compatibilidad se contemple en cada uno de los ordenamientos reguladores de los respectivos desempeños. Por ello, y atendido que ni el Código del Trabajo ni la ley N° 20.422 contienen preceptos que compatibilicen los empleos regidos por ese código con otros sujetos a una normativa legal diversa, no resultan compatibles con aquellos las designaciones en un cargo ADP (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 14.925 y 47.648, de 2013, y 21.713, de 2014, todos de este origen). Confirma lo anterior el hecho que la misma ley que introdujo en el reseñado inciso quinto del artículo quincuagésimo séptimo la posibilidad general de mantener la propiedad de un cargo de planta a quien sea designado en un cargo ADP, modificó de manera expresa el artículo 14 de la ley N° 15.076 -cuerpo legal especial que rige a determinados profesionales que se desempeñan en el sector salud-, permitiendo retener la propiedad de sus empleos anteriores incompatibles en el evento de ser nombrados en cargos provistos por el Sistema de Alta Dirección Pública, por un plazo también de hasta nueve años. En consecuencia, las designaciones en un cargo ADP son incompatibles con un empleo sujeto al Código del Trabajo en el Servicio Nacional de la Discapacidad. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República