Dictamen N° 85183/2013

N° 85.183 Fecha: 27-XII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Carlos Amador Lara Ahumada, constructor civil, representante legal, según señala, de la Sociedad Inmobiliaria y Constructora Doña Blanca Limitada, solicitando por las razones que expone, revisar a la luz de la ley N°19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, las conclusiones vertidas por la Contraloría Regional de Arica y Parinacota en el informe de investigación especial N°11, de 2012. El peticionario sostiene que el referido informe no respetó los principios de imparcialidad y de abstención contemplados en la citada ley N°19.880, por cuanto para su preparación, la mencionada Contraloría Regional sólo habría considerado la participación del Director Regional de Obras Hidráulicas y del inspector fiscal, prescindiendo de la opinión de la empresa contratista. Además, arguye que la cantidad de obras realmente ejecutada en el contexto del contrato a serie de precios unitarios denominado “Construcción Obras Fiscales de Riego, pretiles río Azufre, XV Región 2011”, licitado por la Dirección Regional de Obras Hidráulicas de la Región de Arica y Parinacota, es mayor que la estimada por esa repartición y que, en su momento, pidió realizar peritajes para verificar en terreno esta situación, a lo que el aludido servicio no accedió. En atención a lo expuesto, el recurrente solicita a esta Contraloría General evaluar la mayor cantidad de obras que la empresa que representa habría ejecutado en el citado contrato; instruir a la aludida dirección regional el pago de las sumas que por este concepto le adeuda, y emitir un pronunciamiento con respecto a la decisión de esa repartición de poner término anticipado al acuerdo de voluntades que interesa. Por último, el peticionario solicita que se revise el rechazo de que habría sido objeto el topógrafo incluido en el equipo de profesionales que acompañó a su propuesta, pues, según señala, éste acreditó más experiencia que el mínimo establecido en las bases de licitación. Sobre el particular, en relación a la solicitud del recurrente de revisar a la luz de la ley N°19.880, ya citada, el informe de investigación especial N°11, de 2012, de la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, cabe precisar que las investigaciones especiales realizadas por este Organismo Fiscalizador se encuentran normadas en el artículo 131 de la ley N°10.336, que fija su organización y atribuciones, y tienen su origen en la facultad que le asiste al Contralor General para constituir delegados en los servicios públicos y demás entidades sujetas a su fiscalización, con el fin de practicar las inspecciones e investigaciones que estime necesarias. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha señalado que las investigaciones especiales constituyen actuaciones cuya finalidad es la constatación material de uno o varios hechos de carácter objetivo, de las que no se concluyen responsabilidades subjetivas o personales, pues estas últimas sólo pueden perseguirse a través de procedimientos disciplinarios, reparos, acciones civiles o denuncias ante la autoridad competente (aplica criterio contenido en el dictamen N°26.052, de 2010, de esta Contraloría General). En este contexto, los informes que contienen las conclusiones de las auditorías e investigaciones especiales no pueden ser considerados como actos administrativos firmes en los términos de la ley N°19.880, toda vez que estos últimos adquieren tal condición una vez que terminan los recursos administrativos ordinarios deducidos, o desde que transcurre el plazo legal para la interposición de los mismos (aplica criterio contenido en el dictamen N°40.020, de 2012, de este origen). Como consecuencia de lo expuesto, cumple consignar que el recurso extraordinario de revisión presentado en la especie es improcedente, pues, acorde a lo dispuesto en el citado artículo 60 de la aludida ley N°19.880, dicho medio de impugnación únicamente procede en contra de los actos que revisten la condición de acto firme, según lo anotado precedentemente. Sin perjuicio de lo señalado, este Organismo Contralor estima pertinente pronunciarse acerca de los reclamos que el peticionario ha deducido en relación a las obras efectivamente ejecutadas, al término anticipado del contrato, y al rechazo del topógrafo incluido en el listado de profesionales de su oferta. Al respecto, de conformidad con la documentación tenida a la vista, la licitación “Conservación de Obra Fiscal de Riego, Pretiles Río Azufre XV Región 2011”, fue dispuesta por la Dirección Regional de Obras Hidráulicas de la Región de Arica y Parinacota a través de la resolución exenta N°396, de 2011, que aprobó el Anexo Complementario a las Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas, Construcción y Conservación, que rigen los contratos de ejecución de obras celebrados por las direcciones dependientes de la Dirección General de Obras Públicas, cuyo texto refundido fue fijado mediante la resolución N°258, de 2009, de dicha dirección general. La licitación en comento fue adjudicada a la Sociedad Inmobiliaria y Constructora Doña Blanca Limitada por resolución exenta N°569, de 2011, de la Dirección Regional de Obras Hidráulicas de la Región de Arica y Parinacota, acto administrativo que aceptó la oferta y aprobó las especificaciones técnicas especiales, planos y anexos respectivos. Ahora bien, a requerimiento de la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, en el contexto de las diligencias de la investigación especial que se trata, la mencionada dirección regional informó a través de su oficio ordinario N°35, de 2012, que de acuerdo a lo indicado en las bases de licitación y en los términos de referencia, las obras se resumían en reparar los pretiles y faenas consistentes en movimientos de tierra con maquinaria pesada, precisando que el perfilamiento de los pretiles debía ceñirse a lo regulado en el artículo 5° de las especificaciones técnicas y no podía iniciarse sin la aprobación de la inspección fiscal, la que, además, quedaba facultada para modificar determinados aspectos de las obras sin afectar las cantidades, por lo que las citadas especificaciones dejaron establecido que “no existirán ampliaciones de obra por este concepto”. Luego, el mismo servicio informó que la empresa contratista recurrente incurrió en diversos incumplimientos de lo pactado desde el inicio de las faenas, fundando su aseveración en las anotaciones registradas por la inspección fiscal en los folios Nos 3, 4 y 5 del libro de obras, cuyas copias adjuntó como medio de respaldo. Producto de lo anterior, añade que fue necesario establecer ciertos hitos y comprometer su entrega para una fecha acordada con el contratista, bajo apercibimiento de terminar anticipadamente el contrato en el evento que se transgredieren tales acuerdos. Pese a ello, debido a ciertos avances consignados por el inspector fiscal en su informe de obra de 5 de octubre de 2011, y a que los controles efectuados demostraron que el trabajo realizado cumplía con lo exigido en las especificaciones técnicas, se decidió aumentar las faenas de reparación de los pretiles en 93 metros y agregar la reparación de un tramo del canal, extendiendo el plazo de ejecución en 20 días. Añadió el servicio requerido, que los aumentos en comento fueron convenidos en base a las cantidades y por los montos contratados originalmente, sin que el contratista hubiese manifestado objeción alguna al respecto, quedando consignados en los términos descritos en el convenio ad-referéndum de 5 de octubre de 2011, sancionado por resolución exenta N°944, de 2011, de la Dirección Regional de Obras Hidráulicas de la Región de Arica y Parinacota. No obstante lo señalado, a través de un nuevo informe de obra, de 26 de noviembre de 2011, el inspector fiscal dio cuenta de haber constatado la existencia de trabajos pendientes, entre ellos, la falta de 20 metros de pretil necesarios para completar los 93 metros contemplados en el aumento de obras, los que permanecían sin ejecutarse a la fecha del informe final evacuado por el mismo inspector el 13 de diciembre de esa anualidad, documento en el que propuso liquidar anticipadamente el contrato debido a los incumplimientos descritos, multas cursadas, y a la falta de disposición de la empresa para concluir las faenas. En este contexto, cabe advertir que el cuestionado informe N°11, de 2012, consignó en su párrafo 2.1 “De lo especificado”, que la obra de que se trata comprendía, en lo que interesa, la ejecución de las partidas “Perfil de Corte”, consistente en retirar los pretiles existentes y “Perfil de Conformación”, que tenía por objeto construir un nuevo pretil en el mismo sector. A su turno, en el párrafo 2.2 “De los trabajos ejecutados”, concluyó que no resultaba posible verificar los metros cúbicos efectivamente ejecutados por la Sociedad Inmobiliaria y Constructora Doña Blanca Limitada, correspondientes a las partidas identificadas en el párrafo precedente, por cuanto el contratista inició los trabajos sin que previamente el inspector fiscal hubiese autorizado el levantamiento topográfico de los pretiles existentes hasta ese momento. Según el informe en examen, la situación descrita vulneraría lo previsto en el punto 5.1 del artículo 5° “Perfilamiento”, de las especificaciones técnicas respectivas, norma que describe las tareas relacionadas con la protección de riberas, señalando expresamente que “(…) el contratista no podrá comenzar esta faena sin antes contar con la aprobación formal de la inspección”, como tampoco se ajustaría a lo instruido en la fojas 6 del libro de obras, en cuanto a que el inicio de los trabajos de desarme de los pretiles “queda sujeto a aprobación de la IF (…)”. Al respecto, cumple manifestar que de conformidad con lo previsto en el numeral 7.12.3 de las Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas, Construcción y Conservación, aprobadas por la resolución N°258, de 2009, de la Dirección General de Obras Públicas -aplicables al acuerdo de voluntades de la especie-, la sumisión a las órdenes e instrucciones del inspector fiscal -quien las imparte por escrito valiéndose del libro de obras u otro medio establecido en el contrato respectivo-, constituye un deber de la empresa contratista, y su falta de acatamiento acarrea la aplicación de multa que, según señala el inciso segundo del citado numeral, se aplica con arreglo a lo previsto en el artículo 111 del decreto N°75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, es decir, diariamente durante el lapso que dure el incumplimiento. Acorde el precepto anotado, en caso de reincidencia, el inspector fiscal debe comunicar esta circunstancia al servicio, para que éste proceda en los términos previstos en el artículo 117 del citado decreto N°75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, suspendiendo la tramitación de los estados de pago y aplicando los fondos retenidos, y aún la garantía, al cumplimiento de la orden. Según la norma en comento, la entidad puede, incluso, “poner término anticipado al contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 151”, el que, a su turno, puntualiza las situaciones que constituyen causales para la adopción de dicha medida, entre éstas, que el contratista no acate las órdenes e instrucciones que se le impartan. Pues bien, entre los antecedentes adjuntos, se encuentra el memorándum N°227, de 2011, dirigido por el inspector fiscal a la Sociedad Inmobiliaria y Constructora Doña Blanca Limitada, comunicando a esta última la determinación de aplicarle una multa por desacato con arreglo a los montos señalados en el párrafo 7.12.2 de las bases administrativas. Sin embargo, de la documentación adjunta, no consta que se le haya aplicado efectivamente dicha sanción, ya que los memorándum N° s 228 y 229, ambos de noviembre de 2011, y 242, de diciembre de igual año, todos del inspector fiscal de la obra, que contienen el detalle de las señaladas sanciones impuestas entre el 18 de octubre y el 28 de noviembre de esa anualidad, no la incluyen. De esta manera, lo consignado en el párrafo 2.2 del informe N°11, de 2012, impugnado por el recurrente, se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el inicio de los trabajos de desarme de los pretiles de que se trata, por la Sociedad Inmobiliaria y Constructora Doña Blanca Ltda., sin esperar la aprobación formal de la inspección técnica, vulneró la normativa reguladora del contrato “Construcción Obras Fiscales de Riego, pretiles Río Azufre, XV Región 2011”. No obstante, como se ha dicho, no consta en la documentación examinada que el servicio haya impuesto al contratista la multa asociada a la infracción descrita. Por su parte, las conclusiones del citado informe, expuestas en el mismo párrafo 2.2, relativas a la imposibilidad de computar los metros cúbicos efectivamente ejecutados por la empresa contratista por concepto de las partidas “Perfil Corte” y “Perfil Conformación”, a causa de la referida falta de aprobación, se fundan en las declaraciones del inspector fiscal de la obra, que constan en el legajo adjunto. En efecto, en sus declaraciones de 14 y 21 de marzo de 2012, en el contexto de la investigación especial N°11, de 2012, que interesa, el inspector fiscal declaró que solicitó a la empresa contratista entregar planos de levantamiento de los pretiles de cuya reparación se trata, para cumplir con lo requerido en las especificaciones técnicas y, además, para determinar las cotas de fondo del estanque aledaño a dichos pretiles. Acorde a lo señalado por el declarante, el 12 de septiembre de 2011 el contratista habría hecho entrega de los planos de levantamiento solicitados, sin respetar el conducto regular establecido al efecto, por lo que le fueron devueltos. Ante esta medida, la empresa ingresó dichos planos en la oficina de partes del servicio el día 14 del mismo mes y año, pese a lo cual esa inspección se vio en la imposibilidad de aprobarlos, toda vez que solamente contemplaban perfiles longitudinales y transversales, motivo por el cual los objetó y devolvió al contratista a fin de que éste les incorporara las cotas de fondo del estanque, correcciones que no se materializaron. Así entonces, de conformidad con las declaraciones tenidas a la vista, los planos aludidos resultaron insuficientes para determinar las cantidades de obras de las partidas “Perfil Corte” y “Perfil Conformación”, ejecutadas por la empresa contratista, atendidas las falencias de que dichos documentos adolecían, sin perjuicio de lo señalado por la mencionada inspección fiscal en su declaración de 14 de marzo, de 2012 -respuesta N°8-, en la que precisa que no fue posible efectuar dicha determinación en los primeros 250 metros lineales de pretil por cuanto el día en que se constituyó en la obra con esa finalidad, no se encontraba el topógrafo y, además, no se señalaban en terreno los perfiles transversales de acuerdo al plano presentado por el contratista, según expresa, observaciones que consignó el 13 de septiembre de 2011 en los folios N° s 09 y 10 del libro de obras. Por lo tanto, la imposibilidad de verificar los metros cúbicos efectivamente ejecutados en las partidas “Perfil Corte” y “Perfil Conformación”, a que hace alusión el informe de investigación especial N°11, de 2012, de la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, se funda en las consideraciones de orden técnico reseñadas en los párrafos precedentes, las que no han sido desvirtuadas por las alegaciones del peticionario. En lo concerniente al término anticipado del contrato que interesa, cumple señalar que la Dirección Regional de Obras Hidráulicas de Arica y Parinacota lo sancionó mediante la resolución exenta N°1.197, de 2011, por las causales previstas en el artículo 151, letras d) y f), del decreto N°75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, esto es, por no haber dado el contratista cumplimiento al programa oficial de trabajo y no acatar las órdenes e instrucciones recibidas, precepto aplicable en la especie en virtud de lo previsto en el acápite 8.2 de la resolución N°258, de 2009, de la Dirección General de Obras Públicas, Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas, Construcción y Conservación. El aludido término contractual fue notificado a la Sociedad Inmobiliaria y Constructora Doña Blanca Limitada por oficio N°1.147, de 28 de diciembre de 2011, de la misma dirección. Las referidas causales de término se fundaron en el incumplimiento por parte del contratista de los plazos pactados, la falta de entrega de documentación solicitada, y no haber corregido las observaciones formuladas por el inspector fiscal a los planos de levantamiento del canal de aducción, circunstancias constatadas en terreno por la mencionada inspección y consignadas en sus informes de 26 de noviembre y 13 de diciembre de 2011. En lo tocante, cabe hacer presente que la Sociedad Inmobiliaria y Constructora Doña Blanca Limitada estaba en conocimiento que el servicio consideraba la posibilidad de poner término anticipado al acuerdo de voluntades suscrito entre ambos, toda vez que mediante oficio N°1.050, de 2 de diciembre de 2011, tenido a la vista, la Dirección Regional de Obras Hidráulicas de la Región de Arica y Parinacota le comunicó las conclusiones del informe del inspector fiscal de 26 de noviembre de 2011, otorgándole un plazo de siete días para concluir las faenas, bajo apercibimiento de materializar la medida indicada. De conformidad con lo expuesto, el término anticipado del contrato “Construcción Obras Fiscales de Riego, Pretiles Río Azufre, XV Región 2011”, dispuesto por la predicha dirección regional, se ajustó a la normativa que regula la materia y fue oportunamente comunicado al recurrente, sin que las alegaciones de este último desvirtúen tales aspectos. En este mismo contexto, es del caso agregar que el contratista, además, vulneró lo establecido en el inciso final del artículo 139 del citado decreto N°75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, en tanto no cumplió con iniciar las faenas dentro los 15 días posteriores a la entrega del terreno, según lo consignado en los folios N° s 3, 4 y 5 del libro de obras, y tampoco acató las instrucciones impartidas por la inspección fiscal en cuanto a la instalación de un letrero de obra, según consta en el folio N°11 del mencionado libro, sin perjuicio de que no proporcionó permanentemente la maquinaria requerida para la ejecución de los trabajos ni cumplió con los plazos contractuales convenidos, todo ello acorde a lo registrado en los folios N° s 16 y 20 del libro de obras, circunstancias que no ha refutado en la presentación que se analiza. Finalmente, en cuanto al rechazo de que habría sido objeto el topógrafo incluido en el equipo de profesionales del recurrente, cumple señalar que se trata de una situación que no formó parte de los aspectos indagados por la Contraloría Regional de Arica y Parinacota en el contexto de la investigación especial que dio origen al informe recurrido, según se advierte de la documentación tenida a la vista. Ahora bien, el peticionario plantea que el listado de profesionales incluido en su oferta consideró un topógrafo con cuatro años de experiencia, en circunstancias que las bases de licitación exigían un profesional de esa especialidad con experiencia mínima de un año. Sin embargo, se vio en la necesidad de reemplazarlo por otro con tres años de ejercicio. Agrega que, no obstante lo anterior, mediante el memorándum N°154, de 2011, la inspección fiscal rechazó al topógrafo reemplazante por no adecuarse a lo previsto en el artículo 76 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, que exige, en lo pertinente, someter a la aprobación del referido inspector cualquier cambio que el contratista necesite introducir al listado de profesionales después de adjudicada la obra, en cuyo caso el profesional de reemplazo deberá tener idénticas calificaciones que el reemplazado. Sobre este particular, cumple hacer presente que el Anexo Complementario para la licitación “Conservación de Obra Fiscal de Riego, Pretiles Río Azufre XV Región 2011”, aprobado por la resolución exenta N°396, de 2011, de la Dirección Regional de Obras Hidráulicas de Arica y Parinacota, establece en su numeral 14 “Contenido de la Propuesta Técnica”, que esta materia debe adecuarse a las Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas, Construcción y Conservación referidas precedentemente -aprobadas por resolución N°258, de 2009, de la Dirección General de Obras Públicas-, cuyo párrafo 3.2 se remite, en lo que interesa, a lo preceptuado por el ya detallado artículo 76, letra e), del decreto N°75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas. Al efecto, según las normas aludidas, la propuesta técnica debía incluir el listado de profesionales que reunían los requisitos contemplados en el proyecto y, además, sus correspondientes currículum vitae y títulos profesionales o certificados de título, en original o fotocopia autorizada ante notario. Para reemplazar a alguno de los mencionados profesionales, el contratista debía ceñirse a lo previsto en el artículo 76, letra e), del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, esto es, recabar la autorización del inspector fiscal dentro del plazo señalado en esa norma y proponer un reemplazante que exhibiera calificaciones “al menos iguales” a las del reemplazado. Pues bien, de conformidad con la documentación examinada, la propuesta del recurrente contemplaba originalmente la participación de un topógrafo con cuatro años de experiencia, y para sustituirlo presentó a la aprobación del inspector un profesional de la misma disciplina con sólo tres años de desempeño, solicitud que fue rechazada por no ajustarse a los términos del aludido artículo 76. Atendido el tenor de las disposiciones citadas, es menester señalar que la decisión de la inspección fiscal se ajustó a la normativa que regía la contratación, por lo que corresponde desestimar la reclamación del peticionario. En consecuencia, en mérito de las consideraciones expuestas en los párrafos que anteceden, esta Contraloría General rechaza la solicitud de reconsideración de la especie y confirma las conclusiones del informe de investigación especial N°11, de 2012, de la Contraloría Regional de Arica y Parinacota. Finalmente, esa sede regional deberá efectuar el seguimiento de rigor al procedimiento disciplinario que ordenó instruir a la Dirección Regional de Obras Hidráulicas de Arica y Parinacota, en el informe objeto de esta solicitud de reconsideración, debiendo informar de dicha diligencia a este Contraloría General. Transcríbase a la Contraloría Regional de Arica y Parinacota. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República