Dictamen N° 86898/2015

N° 86.898 Fecha:02-XI-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de San Miguel, solicitando la reconsideración parcial del dictamen N° 70.127, de 2014, en virtud de las razones que expone. Como cuestión previa, cabe recordar que el anotado pronunciamiento, en respuesta a un reclamo presentado por la sociedad Entretenimientos Playcash Limitada en contra de la “Ordenanza que regula la autorización y explotación comercial de máquinas de habilidad o destreza con premios en dinero en la comuna de San Miguel”, concluyó, en lo que interesa, que no resultó procedente que esa entidad edilicia estableciera un cobro adicional por concepto de derechos municipales por cada máquina, por cuanto la acción esgrimida como fundamento del mismo, esto es, el velar porque estas no sean cambiadas, forma parte de la función indagatoria que le compete desarrollar normalmente; así como también, que no correspondió que se aprobara dicho texto reglamentario local mediante un decreto. En esta oportunidad, la autoridad comunal sostiene que el referido cobro se ha ajustado a derecho, ya que se ha dispuesto como contraprestación a una inspección mensual que, atendidas sus características, excede el deber general y regular de fiscalización que se ejerce respecto de otros establecimientos comerciales, configurando un servicio aparte y especial que, por lo demás, ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema, el que, de no mediar tal exigencia, no podría realizarse, pues no se cuenta con los recursos suficientes para pagar las horas extraordinarias del personal municipal. Agrega, que lo que se prohíbe es imponer cobros por los instrumentos que estén obligadas a presentar las personas para obtener sus patentes, pero no derechos que se refieren a una labor inspectiva, sin que resulte objetable que la mencionada ordenanza esté contenida en un decreto municipal, por cuanto ambas manifestaciones de voluntad comparten la naturaleza jurídica de acto administrativo. Conferido traslado al señor Ramón Sepúlveda Parra, en representación de la aludida empresa, este, citando una serie de dictámenes existentes sobre la materia, señaló que, a su juicio, corresponde ratificar el pronunciamiento impugnado en todas sus partes. Al respecto, el inciso primero del artículo 24 del decreto ley N° 3.063, de 1979, indica, en lo que interesa, que la patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda, previendo, además, en sus incisos siguientes, la forma en que se calcula su valor. Agrega el inciso segundo del artículo 29 del referido cuerpo normativo, que “Estarán exentos de todo impuesto o derecho municipal, los instrumentos que los contribuyentes deben presentar para el otorgamiento de patentes, tales como declaraciones, copias de balances, quedando, por tanto, prohibido cualquier cobro distinto del valor fijado en el artículo 24”. Por su parte, el artículo 40 del decreto ley en comento señala que los derechos municipales son “las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades, las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas, salvo exención contemplada en un texto legal expreso”. De la normativa citada, y tal como se señaló en el pronunciamiento que se impugna, aparece que no corresponde que las entidades edilicias agreguen a la contribución de patente municipal -calculada con sujeción a lo dispuesto en el antedicho artículo 24 del decreto ley N° 3.063, de 1979-, sumas diversas a ese concepto, sin perjuicio, por cierto, del cobro de alguno de los derechos a que se refieren los artículos 40 y siguientes de la anotada preceptiva, cuando exista una contraprestación por parte del municipio, por lo que solo si este otorga un permiso, concesión o servicio, nace un crédito a su favor que debe ser satisfecho por la persona natural o jurídica que se beneficie al efecto. Ahora bien, en la especie, la autoridad comunal recurrente insiste en sostener que la revisión de las máquinas de juego que se efectúa, atendidas sus características técnicas y el tiempo que demanda, constituye un servicio especial que lleva a cabo la municipalidad, por lo que se configuraría el referido supuesto, correspondiendo el cobro de los derechos pertinentes. Sobre el particular, cumple con señalar que no se advierte como aquella actuación podría significar una prestación para quien, en definitiva, tendría que realizar el pago adicional de que se trata, considerando que, como la propia entidad edilicia afirma, su objetivo no es sino verificar el cumplimiento de los requisitos que la ley exige para que las máquinas en cuestión funcionen, aspecto relevante para efectos de determinar si la respectiva actividad puede desarrollarse, y de esta forma, que indudablemente debe entenderse comprendido dentro de la función indagatoria que al municipio le compete. Dicha conclusión, asimismo, armoniza con el criterio contenido en el dictamen N° 70.474, de 2011, en el que se precisó que acciones tales como la creación y administración de un catastro de las mencionadas máquinas, a fin de verificar que estas no sean cambiadas por otras no autorizadas, o que se aumente su número sin adoptar los debidos resguardos en relación con el cumplimiento de las normas eléctricas, constituyen, más bien, actuaciones que se enmarcan dentro del ámbito de fiscalización que corresponde ejercer a las municipalidades respecto del desarrollo de actividades gravadas con patente municipal, sin que, por ende, proceda considerarlas como servicios que justifiquen el cobro de un derecho. Por lo demás, la circunstancia de que la realización de la inspección en comento presente dificultades en la práctica o signifique el uso de horas extraordinarias por parte del personal municipal, no le quita su carácter de tal, y no implica la existencia de la contraprestación requerida, sin que corresponda, por tanto, que se exija el pago adicional de que se trata a través de la reglamentación comunal respectiva. Lo anterior, es sin perjuicio de lo que pueda haber resuelto la Corte Suprema en el fallo citado por el alcalde peticionario -el que en todo caso, se refiere a una materia diversa a la que se analiza-, por cuanto las sentencias de los tribunales de justicia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3° del Código Civil, solo producen efectos relativos, no teniendo fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, alcanzando únicamente a las partes que litigaron en el proceso, por lo que si en ellas se resuelve el asunto en forma diversa a lo sostenido por la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General, esta se mantiene vigente para aquellos a quienes no aprovecha la resolución (aplica dictamen N° 23, de 2015). Finalmente, cumple con indicar que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 12 de la ley N° 18.695, las normas generales y obligatorias como la confeccionada por el municipio de la especie, procede que sean aprobadas a través de una ordenanza propiamente tal, y no por intermedio de un decreto alcaldicio, el que, precisamente atendida su naturaleza, puede versar únicamente sobre casos particulares (aplica dictamen N° 75.366, de 2013). En consecuencia, no habiendo aportado en esta ocasión la Municipalidad de San Miguel antecedentes que permitan modificar el criterio contenido en el referido dictamen N° 70.127, de 2014, corresponde desestimar la solicitud de reconsideración parcial planteada a su respecto, debiendo esa entidad edilicia dar cumplimiento a lo instruido en el mismo, e informar de ello a este Organismo Fiscalizador en el plazo de 30 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al señor Ramón Sepúlveda Parra y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante