Dictamen N° 17670/2016

N° 17.670 Fecha: 04-III-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Walter Guzmán Jara, en representación de la señora Yu-Wen-Lee, solicitando la devolución de los derechos enterados a la Municipalidad de Independencia, durante el primer y segundo semestre de los años 2014 y 2015, por los montos que señala, por concepto de explotación de máquinas de juegos de destreza física. Requerido su informe, el ente edilicio expuso, en síntesis, que los referidos cobros se ajustaron a la normativa, puesto que tales derechos, contemplados en la “Ordenanza de Derechos Municipales por Concesiones, Permisos y Servicios”, en los términos vigentes a esa data, se fundaron en la necesidad de someter a las máquinas a un control periódico, a fin que las mismas no fueran reemplazadas por otras de azar, lo que, en su opinión, constituye una contraprestación. Agrega, que en todo caso, las exacciones de que se trata han sido eliminadas de la mencionada preceptiva local, lo que efectivamente consta en su nuevo texto, aprobado por decreto alcaldicio N° 4.903, de 30 de octubre de 2015. Como cuestión previa, es útil recordar que esta Entidad Fiscalizadora a través de los oficios N°s. 6.061, de 2014, y 63.335 y 89.259, ambos de 2015, y los dictámenes N°s. 17.188, y 64.159, ambos de 2014, concluyó, en lo que interesa, que resultó improcedente que ese órgano comunal cobrara, en adición a la correspondiente patente comercial, derechos municipales por la explotación de las máquinas de juego, al no existir algún permiso, concesión o servicio que los justificara, disponiendo el reintegro de las sumas mal percibidas y la modificación de la aludida ordenanza. En efecto, como señalan los citados pronunciamientos, de los artículos 23, 24 y 29 del decreto ley N° 3.063, de 1979, aparece que el legislador ha regulado expresamente la determinación del valor que, en relación con el desarrollo de las actividades a que alude, corresponde cobrar por concepto de patente, por lo que no procede que las municipalidades agreguen a la mencionada contribución otros aportes distintos, salvo aquellos provenientes de una disposición legal expresa o del ejercicio de las potestades tributarias de la propia entidad edilicia. Enseguida, acorde con lo dispuesto en los artículos 40 y 42 del citado decreto ley, para que sea procedente el cobro de derechos municipales, es requisito la existencia de una contraprestación por parte del municipio, por lo que solo si este otorga un permiso, concesión o servicio, nace un crédito a su favor que debe ser satisfecho por la persona natural o jurídica que se beneficie al efecto (aplica dictamen N° 82.074, de 2014). Ahora bien, los derechos cuya restitución se requiere se basaron en los entonces vigentes, artículos 11, letra I), y 18, letra d) de la “Ordenanza de Derechos Municipales por Concesiones, Permisos y Servicios”, por los conceptos de “certificado de fiscalización de máquinas de destreza y/o habilidad por máquina”, y “fiscalización, libro de registro y sello municipal, por autorización de máquinas de habilidad o destreza reguladas por la ordenanza municipal correspondiente, por cada máquina”, por los valores semestrales de 3 y 5 UTM, respectivamente, acciones que constituyen actuaciones que se enmarcan en el ejercicio de las potestades de fiscalización que corresponde efectuar a los entes edilicios en relación con el desarrollo de actividades gravadas con patente municipal, sin que, por ende, proceda considerarlas “servicios” que habiliten para exigir el pago de las aludidas exacciones (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 44.748, de 2013 y 70.127, de 2014). En consecuencia, cabe reiterar lo concluido previamente por este Ente Contralor, en orden a que no resultó procedente que el municipio de Independencia cobrara derechos por la explotación de las anotadas máquinas de juego, por los conceptos ya indicados, debiendo, por lo tanto, dar cumplimiento a la obligación de restituir a la contribuyente las sumas percibidas indebidamente, de lo cual informará a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de este Organismo, en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Por otra parte, cumple señalar que los informes jurídicos emitidos por este Órgano de Control son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización y su carácter imperativo encuentra su fundamento en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República; 2° de la ley N° 18.575; y 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336, por lo que el incumplimiento de aquellos por parte de esos organismos significa la infracción de los deberes funcionarios de los servidores involucrados, pudiendo comprometer su responsabilidad administrativa (aplica dictamen N° 73.582, de 2015). Lo anterior, es sin perjuicio de lo que pueda haber resuelto la Corte Suprema en los fallos citados por el aludido municipio -los que en todo caso, se refieren a materias distintas a la que se analiza-, por cuanto las sentencias de los tribunales de justicia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3° del Código Civil, solo producen efectos relativos, no teniendo fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, alcanzando únicamente a las partes que litigaron en el proceso, por lo que si en ellas se resuelve el asunto en forma diversa a lo sostenido por la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General, esta se mantiene vigente para aquellos a quienes no aprovecha la resolución (aplica dictámenes N°s. 23 y 86.898, ambos de 2015). Finalmente, cabe hacer presente que atendido que en esta oportunidad el señor Guzmán Jara no ha acompañado el poder en que conste la representación de la señora Yu-Wen Lee, en los términos del artículo 22 de la ley N° 19.880, esa entidad edilicia deberá, al momento de realizar la devolución de los fondos mencionados, tener en consideración dicha circunstancia. Transcríbase al interesado y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipales de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República