Dictamen N° 86902/2014

N° 86.902 Fecha: 10-XI-2014 Con ocasión de la auditoría desarrollada en la Municipalidad de San Miguel relativa a tecnologías de la información, esta Contraloría General ha tomado conocimiento de los contratos suscritos por esa entidad edilicia con la empresa "Natural Phone S.A.', denominados "Convenio de Patrocinio" y "Contrato de servicio de desarrollo de las funciones complementarias y adecuación de las existentes para la aplicación web comunidad virtual San Miguel", estimándose necesario emitir un pronunciamiento respecto de su legalidad. Como cuestión previa, cabe recordar que según lo dispuesto en el artículo 1° de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, estas son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas. Ahora bien, resulta pertinente manifestar que como todo órgano del Estado, las municipalidades, acorde a lo estatuido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, deben someter su acción a dicha Carta Fundamental y a las normas dictadas conforme a ella, vale decir, se rigen por el principio de juridicidad. Enseguida, es del caso anotar que de lo establecido en los artículos 8°, 63, letra II), y 65, letra i), de la mentada ley N° 18.695, se aprecia que las aludidas entidades edilicias están facultadas para celebrar los contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Lo anterior, incluye, por cierto, la posibilidad de que los municipios suscriban convenciones en el ejercicio de su atribución de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido el subsuelo, que tienen a su cargo, según consta tanto de lo señalado en las disposiciones recién citadas de la ley N° 18.695, como de lo previsto en sus artículos 5°, letra c), 34, 36 y 63, letra f). De ello se sigue, por un lado, que los convenios que los municipios celebran deben enmarcarse dentro de las funciones públicas que la ley les encarga y, por otro, que sus contrataciones han de desarrollarse según el procedimiento previsto por el ordenamiento jurídico. Hecha esta precisión, corresponde referirse a la legalidad de los aludidos acuerdos de voluntades. En primer lugar, respecto del contrato suscrito entre la Municipalidad de San Miguel y la empresa "Natural Phone S.A." denominado "Convenio de Patrocinio", es del caso señalar que el artículo 4°, letra j), de la ley N° 18.695, prescribe que las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con "el apoyo y el fomento de medidas de prevención en materia de seguridad ciudadana y colaborar en su implementación, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 101 de la Constitución Política". En este contexto, es menester recordar que tal como ha señalado la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, la participación municipal en asuntos de seguridad ciudadana solo podría constituir una labor de apoyo y colaboración a los organismos competentes en la materia (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N's. 12.287, de 2002, 24.108, de 2009, y 75.296, de 2013). Puntualizado lo anterior, es del caso recordar que de conformidad con el criterio de este Organismo de Fiscalización establecido en los dictámenes N's. 27.890, de 1994, y 20.243, de 2014, la finalidad de las entidades edilicias es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de sus respectivas comunas, del modo que dispone el ordenamiento jurídico, y que, por ende, los municipios, salvo norma legal expresa, carecen de competencia para asumir obligaciones que resultan ajenas a la gestión propiamente comunal. Ahora bien, en la especie, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que el referido acuerdo de voluntades -aprobado mediante decreto alcaldicio N° 1.283, de 2012, de la Municipalidad de San Miguel-, prescribe en su cláusula primera, que este tiene por objeto que el municipio "patrocine los servicios que la empresa NATURAL ofrece a los habitantes de la comuna de San Miguel en el área de automonitoreo y autovigilancia de viviendas y otros locales, como una forma de promover entre los vecinos de la comuna el conocimiento de nuevas tecnologías de bajo costo que puedan servirles en la prevención de materias de seguridad ciudadana y que pueden implementar a su costo, y la incorporación de estas tecnologías a los sistemas de prevención y alerta comunal, a fin que la Municipalidad de San Miguel pueda ampliar sus servicios de alerta y rondas también a estas soluciones tecnológicas que puedan adoptar a su costo los propios vecinos". A continuación, el párrafo tercero de la indicada estipulación primera, dispone que el "patrocinio indicado se efectúa solo para el conocimiento de la oferta tecnológica indicada y su integración a los servicios municipales del área y no implica otorgar a la empresa señalada ninguna situación de privilegio, por lo que en cualquier caso, los vecinos podrán siempre contratar con cualquier empresa que preste ese servicio y solicite coordinación con la Municipalidad". Enseguida, el párrafo primero de su cláusula segunda prescribe, que "NATURAL llevará a cabo el desarrollo de herramientas de comunicación a través de un Portal independiente, con comunicación vía un link en el actual Portal WEB de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SAN MIGUEL, que permitirá la interacción total entre el municipio y toda su comunidad." Añade la aludida disposición que "En base a esto la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SAN MIGUEL concede bajo este Convenio el Auspicio a dicho Portal WEB". A su turno, la cláusula tercera señala, en lo que interesa, que el "Portal Web de comunicación Total NO TENDRÁ Valor alguno" para la entidad edilicia y que esta solo actuará como auspiciante y promotor ante los ciudadanos de la comuna. Luego, en mérito de lo expuesto, es dable concluir que no resultó procedente que la Municipalidad de San Miguel, en ejercicio de la atribución contenida en el artículo 4°, letra j), de la ley N° 18.695, suscribiera un contrato "de patrocinio" con la señalada persona jurídica de derecho privado, puesto que el mismo se traduce en la práctica en dar a conocer la oferta de un servicio de seguridad prestado por una específica empresa del mercado, acción que no puede enmarcarse en la facultad citada, no obstante su tenor literal. En efecto, ello implicó que el municipio, por una parte, se coordinara con una persona jurídica de derecho privado que presta servicios de prevención en materias de seguridad ciudadana y no con los organismos competentes y, por otra, que efectuara en la página web administrada por el municipio acciones de publicidad o promoción en forma permanente en favor de esa sociedad, de manera tal que la imagen corporativa de la repartición pública se vinculó con la de dicha institución particular, ambas actuaciones que no se ajustan a derecho (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 24.108, de 2009, y 20.243, de 2014). Por otra parte, cabe observar que mediante ese convenio la entidad edilicia no solo "patrocinaba" a la empresa de que se trata, sino que accedió a diversos servicios, como portal web de comunicación total, teleweb, video call center, comunícate con San Miguel, lo que no puede sino entenderse como una contraprestación por el auspicio antes referido, sin ajustarse para tal efecto a las normas contenidas en la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, y su reglamento, aprobado por el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda (aplica criterio contenido en dictamen N° 56.913, de 2014). Enseguida, es menester pronunciarse respecto a la legalidad del convenio suscrito bajo la modalidad de trato directo como servicios personales especializados por el municipio con la empresa en comento, denominado "Contrato de servicio de desarrollo de las funciones complementarias y adecuación de las existentes para la aplicación web comunidad virtual San Miguel", aprobado mediante decreto exento N° 1.383, de 2013, de esa entidad edilicia y modificado por el decreto exento N° 1.407, del mismo año. Sobre el particular, cumple puntualizar, en primer término, que según aparece en el considerando primero del aludido decreto exento N° 1.383, de 2013, la empresa "Natural Phone S.A." manifestó su voluntad de donar a esa municipalidad las licencias ilimitadas de los software que permitieron el desarrollo de la denominada comunidad virtual "Comunidad San Miguel", añadiendo el considerando segundo que la municipalidad requiere implementar un sistema de comunicación más efectiva para su aplicación, fuera del ámbito de la donación antes referida. A continuación, el considerando sexto indica que "los servicios que se requieren contratar tratan de Servicios Personales Especializados" para luego resolver "autorizase la contratación del servicio de desarrollo de las funciones complementarias y adecuación de las existentes, para la aplicación WEB 'Comunidad Virtual San Miguel', conforme los Términos de Técnicos de Referencia del procedimiento de contratación de servicio especializado llevado a efecto (...) mediante trato directo". En este contexto, es del caso señalar, que de los documentos analizados aparece que la contratación en comento tuvo como antecedente directo la primera de las convenciones estudiadas -dado que uno de los factores que se ponderaron para proceder a la celebración del acuerdo de voluntades de que se trata fue, precisamente, la donación de las licencias de la mencionada comunidad virtual-, la cual, como se indicara precedentemente, no se ajustó a derecho, por lo que debe concluirse necesariamente que el "Contrato de servicio de desarrollo de las funciones complementarias y adecuación de las existentes para la aplicación web comunidad virtual San Miguel" comparte tal carácter, puesto que de no mediar el primitivo convenio este último no se hubiese suscrito. En consecuencia, la Municipalidad de San Miguel deberá adoptar a la brevedad las medidas tendientes a regularizar la situación de que se trata e iniciar una investigación a fin de determinar las eventuales responsabilidades administrativas que pudieran concurrir en la especie, informando sobre el particular a esta Contraloría General, dentro del plazo de 30 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a la Unidad Técnica de Control Externo y a la Unidad de Seguimiento, ambas de la División de Municipalidades de esta Entidad Fiscalizadora. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante