Dictamen N° 88538/2015

N° 88.538 Fecha: 06-XI-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don René Ramírez Valenzuela, para solicitar que se reconsidere la toma de razón de la resolución N° 51, de 2015, del Servicio Nacional de la Mujer, que invalidó el certamen en que obtuvo la plaza de jefe de departamento que señala, y dejó sin efecto su nombramiento -junto con el de otra afectada-, alegando que no se habrían verificado las publicaciones que indica y que dicho proceso no se concretó dentro de los dos años que la normativa dispone para ello. Requerido su informe, esa institución expresó que estimó necesario dejar sin efecto el concurso en atención a los vicios que afectaron sus bases, las cuales establecieron requisitos adicionales a los legales, lo que significó la exclusión de un número indeterminado de personas y la participación de postulantes en condiciones de desigualdad, vulnerándose su derecho a acceder a un cargo público. Asimismo, destacó que la invalidación cumplió con las formalidades señaladas en la ley, que se realizó dentro de plazo y que practicó las notificaciones que procedían a los interesados. A modo preliminar, cabe anotar que de acuerdo con lo precisado, entre otros, en los dictámenes N os 67.061 y 70.767, ambos de 2014, de esta Entidad de Control, una vez perfeccionado un concurso se origina la obligación de la superioridad de proveer los empleos vacantes con los oponentes escogidos, sin embargo, ello no obsta a que si esta detecta un vicio, pueda invalidar los actos que no se ajusten al ordenamiento jurídico, según prescribe el artículo 53 de la ley N° 19.880. De esta manera, en armonía con lo señalado en el citado precepto, la autoridad administrativa puede, de oficio o a petición de parte, dejar sin efecto los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, en la medida que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación de los mismos. Como puede advertirse, el referido artículo 53 dispone el mecanismo al que deberá sujetarse la superioridad para ejercer la mencionada potestad y la forma en que los afectados pueden exponer sus alegaciones, contemplándose una instancia de participación de estos, para que manifiesten cuanto consideren necesario en resguardo de sus derechos, único trámite previsto expresamente por ese precepto. Puntualizado lo anterior, cabe anotar que el certamen en cuestión fue llamado el 15 de mayo de 2013, en tanto, la resolución que dispuso su invalidación y la de los consecuentes nombramientos, fue emitida el 8 de abril de 2015, de lo que se desprende que dicha actuación se materializó dentro de los dos años que prevé la normativa. No obsta a lo expuesto, el hecho de que el 15 de abril de 2013 se haya realizado una convocatoria para los mismos cargos -aludida por el ocurrente para estos fines-, toda vez que esta última corresponde a un certamen previo, que fue dejado sin efecto por ese servicio mediante la resolución exenta N° 1.022, de 2013, tratándose, por tanto, de uno distinto del que nos ocupa, por lo que debe desestimarse esta alegación. Luego, es menester señalar que cuando se efectuó el estudio de juridicidad de la resolución que invalidó el certamen y las referidas designaciones, se concluyó que el procedimiento fue llevado a cabo de acuerdo con la normativa y jurisprudencia aplicables a la materia, y que se había cautelado la garantía del afectado a un debido proceso, quien pudo hacer valer sus derechos en todas las instancias de participación que contempla la preceptiva, constando que el 28 de febrero de 2015, se publicó en el Diario Oficial un aviso informando el inicio del trámite invalidatorio, lo que también fue notificado por carta certificada al recurrente, atendido lo cual se rechaza esta argumentación. En otro contexto, el peticionario hace presente que su situación estaría amparada por las limitaciones al ejercicio de la potestad de invalidación que invoca, sobre lo cual es útil aclarar que en el trámite de toma de razón de la resolución que dejó sin efecto el concurso y los nombramientos en comento, dichas condiciones fueron analizadas por esta Entidad de Control, estimándose que no concurren en la especie. En ese sentido, cabe recordar que el certamen en que participó el ocurrente adolece de un vicio que afecta su validez, infringiendo de esa forma los preceptos que regulan tales procesos concursales, lo cual puede vulnerar, además, derechos de terceros y de otros postulantes a los cargos de que se trata, circunstancias que, en armonía con el criterio establecido en el dictamen N° 30.353, de 2015, de este origen, no pueden beneficiar a quienes sean elegidos en aquellos. Lo anterior, toda vez que, acorde a lo sostenido en esta última jurisprudencia, si bien la superioridad, al momento de aprobar las bases, tiene la facultad de atribuir una mayor valoración a aquellas características o aptitudes que respondan a sus necesidades para seleccionar al postulante más idóneo, ello, en caso alguno, puede implicar la instauración de requisitos adicionales o diversos de los dispuestos por el legislador, de modo que signifiquen la exclusión de los concursantes que no los satisfagan o que se suponga que estén dirigidos a obtener la nominación de una o más personas determinadas. Enseguida, es menester señalar que no obstante que la convocatoria en análisis se realizó en igualdad de condiciones, ello se transformó en una mera formalidad, ya que en el evento de que concurriera un oponente que cumpliera con lo dispuesto en la normativa para participar en el aludido certamen, este era eliminado en la primera etapa por no satisfacer las exigencias de formación, capacitación o de experiencia laboral fijadas por la autoridad. En efecto, lo expresado se contrapone al requisito para el ingreso y promoción en los cargos de que se trata, previsto en la ley N° 19.023, que creó el Servicio Nacional de la Mujer, y que en su artículo 16 estableció -para la Planta de Directivos- solamente un título profesional de los semestres que indica, en términos tales que la decisión de requerir, además, estudios de postítulo y/o postgrado, cursos de capacitación y lapsos de experiencia laboral, como calidades indispensables para alcanzar las puntuaciones mínimas a fin de avanzar en la primera fase del concurso, no se ajustó a derecho, lo que se encuentra en armonía con lo precisado, entre otros, en el dictamen N° 61.919, de 2014, de este Órgano Fiscalizador. Por otra parte, en cuanto al hecho de que se haya tomado razón del acto del nombramiento del recurrente, y que luego hubiera sido invalidado, debe aclararse que dicho trámite solo le otorga una mera presunción de legalidad a aquel, y no impide que este Ente Contralor modifique su criterio si con posterioridad se comprueba que el mismo fue emitido con infracción a la ley o fundado en antecedentes no ponderados correctamente en su oportunidad o en supuestos irregulares, casos en los cuales corresponde que la superioridad que los dictó, los deje sin efecto, según lo manifestado en el dictamen N° 36.940, de 2015, de este origen. Transcríbase al Servicio Nacional de la Mujer. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante