Dictamen N° 36940/2015

N° 36.940 Fecha: 08-V-2015 La Subsecretaría de Prevención del Delito ha remitido para su control previo de legalidad la resolución singularizada en la suma, a través de la cual se invalida el acto administrativo que designó a don Arturo Reyes Álvarez en la plaza de jefe de departamento que se indica, dado que el concurso en que se funda adolece de vicios en las bases que regularon su desarrollo. Por su parte, se ha dirigido a esta Contraloría General el afectado, para hacer presente que ese servicio inició un procedimiento de invalidación del certamen en el que resultó nombrado en dicho empleo, el cual finalizó dejando sin efecto los actos que aprobaron las bases, la convocatoria y todo lo obrado en el concurso, alegando que no habría cumplido las etapas establecidas en el artículo 53 de la ley N° 19.880, por lo que solicita se subsane esa irregularidad. Al respecto, cabe anotar que de acuerdo con lo precisado, entre otros, en el dictamen N° 70.767, de 2014, de este Ente Contralor, una vez perfeccionado un concurso se origina la obligación de la superioridad de proveer los cargos vacantes con los oponentes escogidos, sin embargo, ello no obsta a que si ésta detecta un vicio, pueda invalidar los actos que no se ajusten al ordenamiento jurídico, según prescribe el artículo 53 de la ley N° 19.880. De este modo, en armonía con lo señalado en el citado precepto, la autoridad administrativa puede, de oficio o a petición de parte, dejar sin efecto los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, en la medida que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación de los mismos. Como puede advertirse, el referido artículo 53 dispone el mecanismo al que deberá sujetarse la superioridad para ejercer la mencionada potestad y el modo en que los afectados pueden formular sus alegaciones, contemplándose una instancia de participación de éstos, para que manifiesten cuanto consideren necesario en resguardo de sus derechos, sin que haya establecido etapas para el proceso en estudio, cuyo incumplimiento alega el recurrente, siendo dable añadir que éste se limita a aseverar la existencia de esa eventual irregularidad, en circunstancias que la audiencia, único trámite previsto expresamente por dicho precepto, se llevó a cabo, por lo que se desestima este aspecto de la presentación. Por otra parte, el señor Reyes Álvarez agrega que la resolución exenta N° 1.554, de 2014, a través de la cual ese organismo finalizó la invalidación en comento, incurriría, a su vez, en vicios que afectaron su tramitación, puesto que, entre otras materias, resolvió rechazar las argumentaciones que formuló en la respectiva audiencia, como si se tratara de un recurso, lo que, en su opinión, habría configurado un fallo anticipado del asunto controvertido. Sobre este particular, es menester aclarar que mediante la citada resolución exenta N° 1.554, de 2014, ese servicio puso término a dicho procedimiento de invalidación, afinándolo -esto es, dejando sin efecto los actos que especificaba-, por lo que no es posible que en éste se contenga un juicio adelantado en relación a las alegaciones del ocurrente, ya que efectivamente contiene la decisión de fondo. Lo anterior, dado que, para dictar el mencionado acto, es necesario considerar y hacerse cargo de esas argumentaciones a fin de fundar y motivar adecuadamente tal determinación, supuesto que, precisamente, posibilita que el solicitante pueda reclamar en contra de ésta, a través de los medios de impugnación que prevé la ley -como sucedió en la especie-, sin que ello importe entender que las expresiones usadas por ese organismo para referirse a las exposiciones del interesado en la audiencia y que le haya otorgado la calificación de recurrente, impliquen un pronunciamiento previo acerca de los recursos de reposición y jerárquico que interpuso, por lo que se rechaza esta objeción. Acto seguido, el peticionario señala que el concurso y sus bases se ajustaron a la normativa vigente por las razones que expone, estimando que sería absurdo que cualquier persona que tuviera el correspondiente título exigido por la preceptiva pudiera participar en el mismo, sin que, además, cumpliera con el perfil y las competencias para servirlo. Solicitado su informe, esa Subsecretaría expresó que el fundamento de la invalidación fue la existencia de un vicio que afectó las pautas, al establecer un requisito deseable de experiencia laboral que en realidad era excluyente, situación que habría perjudicado a 30 de los 41 participantes del certamen. A este respecto, cabe anotar que acorde a lo sostenido, entre otros, en el dictamen N° 30.353, de 2015, de este origen, si bien la superioridad, al momento de regular las bases, tiene la facultad de atribuir una mayor valoración a aquellas características o aptitudes que respondan a sus necesidades para seleccionar al postulante más idóneo, ello en caso alguno puede implicar la instauración de requisitos adicionales o diversos de los dispuestos por el legislador, de modo que signifiquen la exclusión de los concursantes que no los satisfagan o que se suponga que estén dirigidos a obtener la nominación de una o más personas determinadas. Enseguida, es útil precisar que no obstante que la convocatoria en análisis se realizó en igualdad de condiciones, ello se transformó en una mera formalidad, ya que en el evento de que concurriera un oponente que cumpliera con lo dispuesto en la normativa para participar en el aludido certamen, éste era eliminado en las primeras etapas por no satisfacer las exigencias de formación o de experiencia laboral fijadas por la autoridad. En efecto, lo expresado se contrapone al requisito previsto en el decreto con fuerza de ley N° 3, de 2011, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que fijó la planta de personal de esa Subsecretaría, y que en su artículo 2° estableció solamente un título profesional de los semestres que indica, sumado a la experiencia profesional en el sector público o privado como exigencia para el ingreso al cargo de que se trata, en términos tales que la decisión de requerir, además, cursos de capacitación, y lapsos de experiencia en áreas de desempeño no precisadas por dicho texto legal, restringiéndola a los parámetros fijados en las bases, no armoniza con lo resuelto por la jurisprudencia administrativa de esta procedencia, contenida, entre otros, en el dictamen N° 61.919, de 2014. Luego, el recurrente señala que en la materia debería considerarse el hecho de que esta Entidad de Control tomó razón de la resolución que se viene invalidando y, además, que se pronunció en dos oportunidades rechazando los reclamos que se presentaron en contra del concurso en comento. En este punto, cabe anotar que aun cuando mediante los dictámenes N os 16.228 y 71.694, de 2014, ambos de este Órgano Fiscalizador, se atendieron reclamos relativos a ese certamen, ello no implicó un pronunciamiento sobre la fijación de exigencias adicionales en sus bases, puesto que las objeciones se referían a los contenidos de la evaluación técnica, a la eventual exclusión de ciertos profesionales, a la integración del comité de selección y a los requisitos para participar en el proceso, las cuales, aun cuando fueron descartadas en tales oficios, no inhiben a la autoridad para constatar la existencia de vicios en las pertinentes pautas, como sucedió en la especie y, si procede, invalidar el concurso y la consecuente designación. Ahora bien, en cuanto a la toma de razón del acto del nombramiento en cuestión, debe señalarse que esta diligencia sólo le otorga una mera presunción de legalidad a aquél y no impide que este Ente Contralor modifique su criterio si con posterioridad se comprueba que el mismo fue emitido con defectos de legalidad o fundado en antecedentes no ponderados correctamente en su oportunidad o en supuestos irregulares, casos en los cuales corresponde que la superioridad que los dictó los deje sin efecto, según lo manifestado, entre otros, en los dictámenes N os 560, de 2008 y 4.175, de 2012, ambos de este origen, por lo que esta alegación debe ser rechazada. No obsta a lo anteriormente expuesto, lo indicado en el dictamen N° 28.275, de 2014, de esta Entidad de Fiscalización, aludido por el recurrente y referido a un certamen público de ingreso, toda vez que no incide en este caso, puesto que, en lo pertinente, este oficio no se pronunció acerca de la procedencia de fijar exigencias adicionales en las pautas, sino sobre la libertad de la autoridad para determinar las bases y los factores de valoración de los concursos, en relación con eventuales vicios relativos a los porcentajes asignados a los diversos rubros; al hecho de que el perfil requerido no se hubiera analizado en conjunto con los funcionarios, y a que la superioridad no arbitrara medidas para privilegiar a los empleados de la institución. En atención a lo expuesto, se cursa la resolución singularizada en el rubro. Transcríbase al recurrente. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante