Dictamen N° 18254/2016

N° 18.254 Fecha: 08-III-2016 Se ha recibido en esta Contraloría General una presentación de una persona bajo reserva de identidad, quien denuncia que en el sitio web de la Superintendencia de Educación, figura don Antonio Lobos Cordano como funcionario a contrata desde mayo de 2015, pese a que habría incurrido en la inhabilidad de ingreso contemplada en el artículo 12, letra e), de la ley N° 18.834, ya que en el año 2013 habría cesado por calificación deficiente en la Corporación Administrativa del Poder Judicial. Requerido su informe, dicha superintendencia manifiesta que la designación del denunciado se ajustó al procedimiento establecido por su departamento de personal, cumpliendo, además, con el trámite de toma de razón ante esta Entidad de Control. Sostiene que no se aplicaría el citado impedimento, por cuanto la aludida corporación no integra la Administración del Estado. Por su parte, el señor Lobos Cordano hace presente que ha tomado conocimiento de la denuncia en cuestión, y señala que en julio de 2013 interpuso un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago, por actos constitutivos de acoso y hostigamiento laboral emanados de la dirección de esa corporación que, si bien fue rechazado por esa magistratura, se acogió por la Corte Suprema en la apelación, ordenándose que el actor quedara restablecido en su cargo, lo que finalmente no fue materializado por el tribunal de primera instancia, por lo que en marzo de 2014 interpuso una denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Agrega que mientras se tramitaba el recurso de protección en comento, se le notificó su calificación en lista deficiente para el período 2013, siendo desvinculado, a su juicio, irregularmente de esa corporación al no ajustarse ese proceso a lo resuelto por la Corte Suprema. Así, el denunciado estima que, como consecuencia de las consideraciones que expone, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6° de la ley N° 10.336, este Ente Contralor debería abstenerse de emitir un pronunciamiento, destacando, por otro lado, que el cargo que desempeñaba en esa corporación no es de aquellos a que se refiere el mencionado precepto del Estatuto Administrativo, por lo que no le afectaría el impedimento que se denuncia. Como cuestión previa, conviene aclarar que si bien el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, dispone que a esta Institución de Control no le corresponde informar ni intervenir, en lo que interesa, en asuntos sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, tal condición no se ha producido en la especie. En efecto, de los antecedentes adjuntados, se desprende que la acción cautelar en comento tuvo como finalidad determinar la concurrencia de una serie de actos y omisiones constitutivas de acoso y hostigamiento laboral, en lo que importa, en contra del señor Lobos Cordano, entre las que no se encuentra la calificación deficiente de que fue objeto, por lo que, la existencia de inhabilidades para que asumiera un cargo en la Administración del Estado no ha sido conocida ni resuelta por los Tribunales de Justicia, de modo que esta Contraloría General es competente para pronunciarse acerca de las mismas. Puntualizado lo anterior, es útil recordar que el artículo 12, letra e), de la ley N° 18.834, dispone que para ingresar a la Administración del Estado, en lo que interesa, es necesario no haber cesado en un ‘cargo público’ como consecuencia de haber obtenido una calificación deficiente, salvo que hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de expiración de funciones. Al respecto, conforme al criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 15.680, de 2011; 31.981, de 2013 y 8.992, de 2014, de este origen, los servidores de alguno de los órganos del Poder Judicial desempeñan un ‘cargo público’, en atención a la función que les corresponde cumplir, por lo que, al momento que pretendan ingresar a una entidad de la Administración, les resulta plenamente aplicable lo prescrito en la letra e) del artículo 12 de la ley N° 18.834. Lo anterior, toda vez que dicha norma no se encuentra restringida solo respecto de quienes han cesado en un empleo público regido por determinado texto normativo, ni exime de la prohibición que contempla a quienes puedan haber laborado, como en el caso que nos ocupa, en una entidad dependiente del Poder Judicial. En efecto, la anotada disposición, de carácter general, resulta plenamente aplicable para el asunto de que se trata, por cuanto aquella es utilizada por diversos cuerpos legales para regular los requisitos que deben cumplir los postulantes a una determinada plaza o empleo. Reafirma lo antes expresado, el propio Código Orgánico de Tribunales (COT), el cual consigna en su artículo 250 que para ser juez o ministro de Corte se deben cumplir, entre otros, los requisitos del “Párrafo 2° del Título I del Decreto con Fuerza de Ley N° 338, de 6 de abril de 1960, sobre Estatuto Administrativo”, referencia que actualmente debe ser entendida al señalado artículo 12 de la ley N° 18.834, lo que fuerza a interpretar, para ese caso, que la expresión ‘cargo público’ es utilizada en un sentido amplio para efectos de esta última disposición, que comprende también los empleos del Poder Judicial. En tal contexto, se debe anotar que el artículo 295, letra e) del COT, exige para el ingreso al Escalafón del Personal de Empleados, “No haber cesado en un cargo del Poder Judicial o en la Administración del Estado como consecuencia de haber obtenido una calificación deficiente, o por medida disciplinaria”. Así, resulta evidente que de acoger la tesis planteada por la citada Superintendencia y por el denunciado generaría una clara situación de desigualdad, ya que los que han finalizado su vínculo por deficiente calificación o por destitución en el Poder Judicial no pueden reingresar a él pero sí pueden hacerlo de manera inmediata a la Administración y, en cambio, quienes por las mismas causas han cesado en la Administración no pueden ingresar al Poder Judicial y para su reingreso a la Administración deben esperar el transcurso de cinco años. Consecuente con lo expuesto, y conforme a la reiterada jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los citados dictámenes N os 15.680, de 2011 y 31.981, de 2013, actualmente el señor Lobos Cordano, atendida la calificación deficiente obtenida, se encuentra impedido de desempeñarse en la Administración por el pertinente lapso, puesto que respecto de la inhabilidad de que se trata, el sentido de la expresión ‘cargo público’ debe condecirse con el carácter de todas las entidades que realizan alguna ‘función pública’, como ocurre con el Poder Judicial y sus organismos vinculados. Más aun, debe mencionarse que si bien es efectivo que el artículo 3° de la ley N° 18.834 define como ‘cargo público’, para los efectos de ese texto legal, aquel que integra las plantas o como empleo a contrata en organismos de la Administración del Estado, ese significado no puede circunscribirse a un determinado ámbito de aplicación en una norma si de su contexto aparece que tiene uno diverso o más amplio, como acontece en la especie, en que la finalidad de establecer un piso de ‘idoneidad moral’ para el acceso a un cargo en la Administración, fuerza entender que todo aquel que ha sido cesado en un empleo de un ‘órgano del Estado’, por mala calificación o por medida disciplinaria, carezca de aquella para, por lo menos durante un plazo, integrarse a la Administración. No obsta a la conclusión señalada la toma de razón de la resolución N° 203, de 2015, de la apuntada superintendencia -que contrata al señor Lobos Cordano en el cargo que indica-, toda vez que dicho trámite solo otorga una mera presunción de legalidad a aquella, y no impide que se modifique si con posterioridad se comprueba que la misma fue emitida con infracción a la ley o fundada en antecedentes no ponderados correctamente en su oportunidad o en supuestos irregulares, como sucede en la especie, casos en los cuales corresponde que la superioridad que la dictó, la deje sin efecto (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 88.538 y 36.940, ambos de 2015, de este origen). De tal modo, la Superintendencia de Educación debe adoptar las medidas necesarias a fin de dar cumplimiento a lo consignado en el presente oficio, informando de ello, dentro del plazo de 20 días hábiles a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Transcríbase al(a) denunciante, al señor Lobos Cordano, a la División de Personal de la Administración del Estado y a la referida Unidad de Seguimiento, ambas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República