Dictamen N° 8891/2020

N° 8.891 Fecha: 11-V-2020 Mediante el dictamen N° 12.827, de 2018 -emitido con ocasión de una reclamación formulada por el señor Patricio Herman Pacheco, en representación de la Fundación Defendamos la Ciudad-, esta Contraloría General determinó, en lo que atañe, que lo previsto respecto a “área libre” y a “coeficiente de área libre” en los artículos 7° y 38 del Plan Regulador Comunal de Las Condes (PRC) -promulgado por la resolución N° 8, de 1995, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago-, así como también la exclusión de ciertas superficies del cálculo de coeficiente de constructibilidad, contenida en el artículo 16, carecían de sustento normativo, y que en los cuadros de normas de edificación del aludido artículo 38, luego de las tablas que se detallan se establecen diversas condiciones que se apartan de lo previsto en la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), aprobada por el decreto N° 47, de 1992, de esa secretaría de Estado. Por lo anterior, se instruyó a la Municipalidad de Las Condes que arbitrase las providencias conducentes a adecuar su PRC al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control, y que mientras procedía de conformidad con lo indicado, debía abstenerse de aplicar las disposiciones de los apuntados artículos 7°, 16 y 38 de su PRC en los aspectos observados. A su turno, se precisó que teniendo presente el contenido y efectos que derivarían del artículo quinto de la ley N° 21.078 -particularmente de su carácter interpretativo del artículo 184 de la LGUC, incorporado por la ley N° 20.958, en virtud del cual, en la actualidad, los planes reguladores comunales pueden otorgar incentivos del modo que establece-, y que el mismo no se encontraba vigente a esa data, resultaba inoficioso emitir en esa ocasión el pronunciamiento solicitado acerca de las normas previstas en el PRC en materia de altura y “piso retirado”, en el artículo 17; de aumento del coeficiente de constructibilidad por superficie en el artículo 20 y por tendido subterráneo del cableado aéreo en el artículo 38 y de aumento de densidad máxima por estacionamientos, también en el artículo 38. Por último, se consignó que el anteproyecto de edificación N° 32, de 2017, no cumple con la dotación mínima de estacionamientos para bicicletas exigida en el artículo 2.4.1. bis de la OGUC y que el proyecto amparado por el permiso de edificación (PE) N° 7, de 2016, supera la altura máxima admitida en el N° 14 del artículo 38 del PRC y el coeficiente de constructibilidad por aplicar el objetado artículo 16 de ese instrumento de planificación territorial, por lo que se instó a ese municipio a adoptar las medidas procedentes dando cuenta de las mismas a esta Entidad de Fiscalización en el plazo ahí previsto. En esta oportunidad, la individualizada entidad edilicia informa que mediante el memorándum N° 153, de 2018, la Dirección de Obras Municipales (DOM) instruyó a sus unidades internas abstenerse de aplicar los artículos 7°, 16, 17, 20 y parte del 38 del PRC en tanto entre en vigencia la ley N° 21.078; que en relación al anteproyecto N° 32, de 2017, la DOM comunicó al interesado que debía ajustar la dotación mínima de estacionamientos de bicicletas, y que en cuanto al PE N° 7, la DOM emitió el concerniente certificado de recepción definitiva total N° 40, el 18 de enero de 2018, fecha previa a la solicitud de informe de esta Sede de Control, que dio lugar al dictamen que se analiza. Asimismo, por las razones que expresa, requiere la reconsideración sobre los preceptos 7, 16 y 38 -en lo concerniente al coeficiente de área libre-, en los aspectos objetados en el dictamen N° 12.827, de 2018, de este origen. A su turno, el señor Herman Pacheco, concurre nuevamente a esta Contraloría General solicitando la aclaración del citado dictamen N° 12.827, en lo relativo a las normas que en aquél se estimó inoficioso emitir una opinión por no encontrarse vigente el artículo quinto de la anotada ley N° 21.078, pues a su juicio, no les resultaría aplicable, y un pronunciamiento sobre la juridicidad de los anteproyectos de edificación N°s 14, de 2016, y 1, 5, 10, 11, 32, 37, 40, 41 y 46, todos de 2017, y de los permisos de edificación N°s 3 y 8, de 2015, 7, de 2016, y 7 y 49, de 2017, todos de la DOM. Además, pide que se declare contrario a derecho el anotado certificado de recepción definitiva N° 40, y se ordene su invalidación. Recabado su parecer, informaron la Subsecretaría y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo, y la nombrada municipalidad. Al respecto, se ha estimado pertinente resolver tales materias, en el orden que a continuación se expone. I. En lo que atañe al alcance del artículo quinto de la ley N° 21.078. Sobre el particular, corresponde anotar que a través de su dictamen N° 2.745, de 2019, esta Contraloría General se pronunció sobre la materia, dictaminando que la declaración de validez que establece se encuentra circunscrita a las condiciones e incentivos previos a la ley N° 20.958 en la medida que ellos se ajusten a los artículos 183 y 184, de la LGUC y en tanto en general no sean contrarios al ordenamiento legal y reglamentario en vigor. En ese contexto, y a diferencia de lo manifestado por el señor Herman Pacheco, esta Sede de Control estima que las normas previstas en materia de altura y “piso retirado”, en el artículo 17 del PRC; de aumento del coeficiente de constructibilidad por superficie en el artículo 20 y por tendido subterráneo del cableado aéreo en el artículo 38, y de aumento de densidad máxima por estacionamientos, en el mismo artículo 38 -aspectos analizados en el N° I, letra e), del citado dictamen N° 12.827-, se encuentran entre aquellos incentivos que el legislador determinó validar, por cuanto es posible entenderlos vinculados a condiciones que induzcan o colaboren en el mejoramiento de los niveles de sustentabilidad urbana (aplica para lo pertinente los dictámenes N°s 22.418 y 22.420, de 2019, de esta Entidad de Fiscalización). II. Acerca de la solicitud de reconsideración del dictamen N° 12.827, por parte de ese municipio, en cuanto a los artículos 7°, 16 y 38 del PRC. a) En lo relativo al “área libre” y “coeficiente de área libre”, previstos en los nombrados artículos 7° y 38, es dable señalar que esa corporación edilicia no aporta elementos que no hubiesen sido ponderados para su emisión y que permitan variar lo concluido en dicho pronunciamiento. En efecto, tal como se consignó en los dictámenes N°s 12.827, de 2018 y 32.885, de 2019, de esta Sede de Control, esas materias resultan ajenas al ámbito de competencia de los instrumentos de planificación territorial, lo que no se ajusta a derecho, apartándose, además, de lo establecido en la OGUC, por lo que cabe reiterar que esa repartición debe estarse a lo señalado en este último pronunciamiento en lo relativo a la instrucción de modificar el PRC, y mientras procede en tal sentido, abstenerse de aplicar la anotada preceptiva. b) En cuanto a la exclusión de superficies del cálculo de coeficiente de constructibilidad incluida en el artículo 16 del PRC, esta Contraloría General debe expresar que no obstante su redacción, es posible entender que dicho precepto establece un beneficio de aumento del coeficiente de constructibilidad y de ocupación de suelo asociado a la construcción del cuerpo continuo, considerando la profundidad de la edificación, altura y antejardín aplicable a éste, lo que supone un incentivo que cabe considerar amparado por el artículo quinto de la ley Nº 21.078 (aplica el dictamen N° 32.885, de 2019, de este origen). III. Sobre la juridicidad de los anteproyectos y permisos de edificación denunciados. En primer término, cabe precisar que tal como se indicó en las letras d) y e), del punto II, del nombrado dictamen N° 12.827, el permiso de edificación N° 7, de 2017, se ajustó a la normativa en su coeficiente de constructibilidad, y que el anteproyecto de edificación N° 1, de igual anualidad, no ha servido de antecedente para ninguna solicitud de permiso de edificación, por lo que resulta inoficioso pronunciarse respecto de este último. Asimismo, en cuanto a la aprobación de los anteproyectos de edificación N°s 14, de 2016, y 5, 10, 11, 37, 40, 41 y 46, todos de 2017, y al otorgamiento de los permisos de edificación N°s 3 y 8, de 2015, y 49, de 2017, no se advierten reproches que formular en razón de lo establecido en el punto I del presente oficio. Por su parte, tratándose de la petición del señor Herman Pacheco de que se declare contrario a derecho el certificado de recepción definitiva N° 40, de 2018, por cuanto se basaría en el PE N° 7, de 2016, el que se encontraría viciado, es menester señalar que en atención a la data de la pertinente autorización, no cabe acceder a dicho requerimiento (aplica dictamen N° 14.936, de 2018, de este origen). A su vez, en relación al anteproyecto de edificación N° 32, de 2017, se debe manifestar que si bien el referido municipio da cuenta de que comunicó al interesado que debía ajustar la dotación mínima de estacionamientos de bicicletas, ello no resulta suficiente para subsanar la situación observada, por lo que corresponde que esa repartición adopte las medidas que en derecho correspondan e informe de tal circunstancia a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este Órgano Fiscalizador, en el plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, respecto de las restantes condiciones previstas luego de las tablas del citado artículo 38 del PRC, ese municipio deberá ponderar las mismas a la luz de lo manifestado en el citado dictamen N° 2.745 y la normativa vigente. En consecuencia, con las precisiones señaladas en los acápites precedentes se ratifica el singularizado dictamen N° 12.827, de 2018, con la salvedad de lo expuesto en el apartado II, letra b) de este documento. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República