Dictamen N° 76128/2013

N° 76.128 Fecha: 21-XI-2013 La Contraloría Regional de Antofagasta ha remitido una presentación de doña Tamara Alejandra Inostroza Cancino, profesional funcionaria de la Unidad de Oncología Infantil del Hospital Regional de Antofagasta, contratada, con una jornada de 22 horas a la semana, la que reclama contra dicha repartición porque ésta mantendría la sala cuna institucional en la que se recibe a los hijos menores de dos años de sus empleadas, sin contar con las condiciones necesarias para atenderlos adecuadamente, según lo verificado por la Junta Nacional de Jardines Infantiles, JUNJI. En razón de ello ha pedido a su empleador que se celebre un convenio con alguna entidad que cuente con autorización de este último organismo, petición que habría sido rechazada. Añade que como consecuencia de lo anterior, y ante el peligro que implicaba enviar a su hija a ese centro, optó por matricularla en una sala cuna particular, por lo que solicita que le sean reembolsados los gastos en que incurrió por dicho concepto. Requerido de informe, el Director del mencionado hospital, manifestó su decisión de no acoger lo impetrado por la recurrente, por cuanto éste mantiene a disposición de las madres un recinto para dejar a sus hijos menores de dos años mientras trabajan, por lo que estima que no procede otorgar un trato especial a esa servidora, pagándole los costos de un establecimiento distinto de preferencia de la interesada. Agrega que se están ejecutando las medidas necesarias a fin de subsanar las observaciones planteadas en la fiscalización efectuada por JUNJI, pero por razones presupuestarias no se ha logrado obtener el empadronamiento que se requiere, puesto que deben realizarse cambios tanto de infraestructura como de personal, entre otros, lo que demanda un gasto económico para esa institución de salud que no es posible asumir en esta anualidad, haciendo presente, en todo caso, que ya ha solicitado los correspondientes recursos para el año 2014. Finalmente en cuanto a la situación particular de la recurrente, informa que ésta se desempeña como profesional funcionaria con media jornada -22 horas semanales-, por lo que corresponde que el beneficio de sala cuna le sea entregado sólo por medio día. Sobre el particular, cabe recordar que el inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo -preceptiva aplicable a las funcionarias de la Administración del Estado-, previene que “las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo”, obligación que acorde con lo señalado en el inciso quinto de ese texto legal, se entiende igualmente cumplida si el empleador paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la servidora lleve a sus hijos, en cuyo caso éste deberá escoger entre aquellos que cuenten con la autorización de la JUNJI. Enseguida, conviene indicar que, tal como se ha expresado en los dictámenes N°s. 14.049, de 2009 y 728, de 2013, entre otros, el bien jurídico protegido por la norma en estudio es la integridad física y psíquica del menor, de modo que su objeto es velar por la debida protección y seguridad de aquél, procurando su adecuado desarrollo, por lo que, constituyendo el referido artículo 203 una disposición integrante de la seguridad social, ha de interpretarse considerando siempre el resguardo del niño, ya que de no ser así, se contravendría el espíritu y finalidad de la ley. Ahora bien, en la especie se advierte que el Hospital Regional de Antofagasta cuenta con una sala cuna anexa a dicho establecimiento. No obstante, de acuerdo con lo señalado en el informe de fiscalización de JUNJI, ese centro presentaba, al momento de ser inspeccionado, diversas deficiencias en materias de gestión organizacional, técnico-pedagógica, higiene y alimentación, seguridad e infraestructura y buen trato y familia, quedando calificado en el rango de insuficiente, debido a que el cumplimiento global de la normativa fue igual a 45%, no reuniendo, por ende, los requerimientos básicos para atender a los menores. Bajo tales antecedentes, es dable concluir que esa entidad debe adoptar a la brevedad las medidas tendientes a conseguir la mencionada autorización de JUNJI, cumpliendo al menos con los requisitos indispensables que determine ese organismo fiscalizador, pudiendo, entretanto, optar por algunas de las alternativas de cumplimiento del señalado beneficio que consigna el referido artículo 203, entre ellas, el celebrar convenios de colaboración con otras instituciones de la zona que cuenten con sus propias salas cunas aprobadas por JUNJI y que puedan recibir a los hijos menores de dos años. Luego, en relación con la falta de presupuesto en el presente año, invocada por el anotado centro asistencial como causante de no haber podido dar cumplimiento a lo requerido por JUNJI en su fiscalización, cabe señalar que el otorgamiento del beneficio de sala cuna es una obligación legal para el empleador de la cual no puede excusarse. Siendo ello así, el Hospital Regional de Antofagasta deberá procurarse los fondos para solventar la anotada prestación a la brevedad, debiendo al efecto, de ser necesario, realizar los traspasos o incrementos de recursos del ítem respectivo, que sea menester efectuar por aplicación de las normas sobre modificaciones presupuestarias, dictadas conforme al artículo 26 del decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado, contenidas para el actual ejercicio en el decreto N° 1.768, de 2012, del Ministerio de Hacienda. Por su parte, en lo que atañe a la petición de reembolso impetrado por la interesada, relativa a los gastos que debió costear para enviar a su hija a otra sala cuna que contara con la autorización de JUNJI, cabe indicar que atendidas las irregularidades detectadas en el otorgamiento del derecho en estudio, resulta procedente que su empleador entregue a esta el monto mensual de que ese servicio dispone presupuestariamente por cada niño que recibe en la sala cuna institucional y que le habría implicado asumir de haber asistido la hija de la servidora, lo que deberá extenderse desde la fecha en que la recurrente solicitó el beneficio y hasta que se obtenga el empadronamiento de JUNJI. Todas las medidas adoptadas en la materia deberán ser comunicadas a la brevedad a la Contraloría Regional de Antofagasta. Finalmente, es indispensable recordar que los informes jurídicos emitidos por este Ente Contralor son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización y su carácter imperativo encuentra su fundamento en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política, 2° de la ley N° 18.575, y 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336, por lo que el incumplimiento de tales pronunciamientos por parte de esos organismos significa la infracción de los deberes funcionarios de quienes deban adoptar las medidas tendientes a darles aplicación, comprometiendo su responsabilidad administrativa, según el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 79.145, de 2010 y 54.449, de 2012. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República