Dictamen N° 90415/2016

N° 90.415 Fecha: 16-XII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Luis Alexander Iglesias González, Oficial de Reclutamiento de la Dirección General de Movilización Nacional -en adelante DGMN-, para impugnar su traslado a la región Metropolitana, el cual habría perjudicado su salud, lo que derivó en que presentara licencias médicas, el que, en opinión de ese organismo, se ajustaría a derecho. En primer término, es útil recordar que el artículo 73 de la ley N° 18.834, prevé que la jefatura superior del servicio está facultada para destinar al personal de su dependencia, con la sola limitación de que las labores que deba cumplir el servidor sean las propias del cargo para el cual ha sido designado, en un empleo de la misma institución y jerarquía. Seguidamente, el peticionario plantea que, atendido que su cónyuge era funcionaria del Servicio Nacional de Menores a la data de su traslado, este debió ser analizado a la luz del artículo 74, inciso segundo, de la citada ley, según el cual si ambos cónyuges son empleados regidos por ese texto estatutario, con residencia en una misma localidad, uno de ellos no puede ser destinado a un empleo con residencia distinta, sino mediante su aceptación, a menos que los dos sean trasladados a igual punto simultáneamente. Al respecto, cumple con aclarar, por una parte, que en el Sistema del Personal de la Administración del Estado que mantiene este Organismo Fiscalizador -SIAPER-, la cónyuge del recurrente no registra nombramientos en calidad de funcionaria pública, y por la otra, que conforme aparece en el certificado que se acompaña, ella prestaba servicios para el Servicio Nacional de Menores de Los Ríos, en el marco del Programa de Libertad Asistida Especial, el que fue aprobado por el convenio de fecha 1 de septiembre de 2014, entre ese organismo público y la Fundación Consejo para Defensa del Niño, cuya cláusula séptima establece expresamente que no existe vínculo laboral entre las personas contratadas por esa fundación con el Servicio Nacional de Menores, por lo que, en la especie, no rige el aludido artículo 74 que invoca el peticionario. A su turno, respecto a la anotación de demérito que se le impuso por no respetar el conducto regular, cabe señalar que dicha constancia no se ajustó a derecho, toda vez que el conducto regular es un procedimiento regulado en el artículo 4°, inciso primero, del decreto N° 1.445, de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, normativa que no resulta aplicable a los Oficiales de Reclutamiento, pues de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de este Organismo Contralor, sostenida, entre otros, en su dictamen N° 34.730, de 2009, estos servidores se rigen por la citada ley N° 18.834. De esta manera, corresponde que la DGMN verifique la data en que se le notificó la referida anotación de demérito al ocurrente, y en el evento que no hubiese transcurrido el plazo de dos años previstos en el artículo 53, inciso primero, de la ley N° 19.880, deberá adoptar las medidas para que la jefatura pertinente invalide dicha constancia negativa. Por otra parte, acerca de la legalidad de la declaración de salud incompatible para el desempeño del cargo de que fue objeto, la DGMN informó que su Director General adoptó tal determinación pues el señor Iglesias González presentaba reposos por un total de 309 días, en los últimos dos años, por lo que solicitó a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas la emisión del pertinente acto administrativo, el que a la fecha aún no ha ingresado a la plataforma SIAPER para el trámite de toma de razón. Al respecto, es útil recordar que el artículo 151 de la referida ley N° 18.834, establece que el jefe superior podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el uso de licencias médicas en un periodo continuo o discontinuo mayor a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, y sin que proceda computar las licencias por accidentes en actos del servicio ni enfermedades profesionales, tal como habría acontecido en la especie. En este punto, corresponde consignar que, a través del dictamen N° 73.648, de 2015, de este origen, se expresó que los servidores de la DGMN que han podido continuar afectos al régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional -en adelante CAPREDENA- y en el evento que generen pensión en este, su desvinculación debe ordenarse por las causales contempladas para el personal civil de las Fuerzas Armadas, por ser estas las que guardan mayor similitud con las características de las tareas desarrolladas por los empleados de esa dirección, aun cuando su vínculo laboral se rija por la ley N° 18.834. Puntualizado lo anterior, es conveniente aclarar que de los documentos tenidos a la vista, aparece que si bien el señor Iglesias González ingresó a la DGMN el 1 de abril de 1997, adscrito al régimen previsional de las Fuerzas Armadas, a la fecha, aun no cumple con el requisito establecido en el artículo 77, inciso primero, de la ley N° 18.948, para tener derecho a pensión de retiro, esto es, contabilizar veinte o más años de servicios efectivos afectos al régimen de CAPREDENA, por lo que, en la actualidad sería correcto, en su caso, la aplicación de la causal de cese dispuesta en el artículo 151 de la referida ley N° 18.834. Luego, en lo que atañe a que la determinación que se impugna infringiría el derecho a la protección de la salud, es necesario anotar, con arreglo a lo informado en el dictamen N° 102.309, de 2015, de este origen, que ello no es efectivo, pues la decisión de que se trata se vincula con la vigencia de la relación laboral, sin afectar de modo alguno el acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo que garantiza el artículo 19, N° 9, de la Carta Fundamental. Seguidamente, en cuanto a la supuesta infracción al principio de igualdad ante la ley, regulado en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política, es útil anotar, según lo resuelto en el dictamen N° 51.901, de 2016, de este origen, que no se advierte de qué manera el ejercicio por el Director General de Movilización Nacional de la atribución que le otorga el mencionado artículo 151, pudo configurar la infracción que reclama. En otro aspecto, en lo que dice relación con el hecho de no incoarse un proceso sumarial para indagar si sus afecciones tendrían un origen laboral, no obstante haberlo solicitado, se debe señalar, conforme con el criterio contenido en el dictamen N° 55.685, de 2009, de esta Entidad de Control, que los funcionarios de la DGMN que se mantuvieron en el sistema de CAPREDENA, como ocurrió en la especie, se sujetan en lo que atañe a accidente en actos de servicio y enfermedades profesionales por el decreto de fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas. Luego es preciso anotar, con arreglo a lo prescrito en los artículos 232 y 233 del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, que las investigaciones para establecer si una enfermedad se deriva del servicio o se contrae a consecuencia del ejercicio de la profesión, podrá iniciarse de oficio o a petición del interesado, dentro de los tres años siguientes al día en que se constató la dolencia. En este sentido, corresponde aclarar que a través del dictamen N° 83.623, de 2016, de este origen, se expresó, para un caso similar, que no resulta facultativo para la autoridad ordenar el inicio de la indagación impetrada, por lo que, frente a la solicitud efectuada por el señor Iglesias González, procede que la DGMN disponga la apertura de tal investigación, sin más trámite. Transcríbase al interesado y a la Contraloría Regional de Los Ríos. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe Área de Beneficios Previsionales y Remuneratorios División de Personal de la Administración del Estado