Dictamen N° 9044/2018

N° 9 044 Fecha: 06-IV-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General un funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile, quien, en el ejercicio del derecho establecido en el artículo 53 del decreto N° 1, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Sumarios Administrativos e Investigaciones Sumarias, reclama en contra de la resolución exenta N° 390, de 2016, del Director General de esa institución policial, que determinó aplicarle la medida disciplinaria de separación. Como cuestión previa, cabe manifestar que el pertinente sumario administrativo se ordenó instruir con el objeto de establecer la responsabilidad administrativa que le afectaría al mencionado servidor, por haber utilizado el vehículo fiscal A-7027, de cargo del Centro de Atención a Víctimas de Atentados Sexuales de Valparaíso, para fines no institucionales ni por razones de servicio. Puntualizado lo anterior, en lo que atañe a su solicitud de invalidar lo obrado y de recusar al fiscal por falta de imparcialidad, al haberle entregado copia del proceso sumarial tres días después de notificados los cargos, es dable señalar que no se logran acreditar los referidos vicios, toda vez que el interesado pudo ejercer su derecho a defensa, desde el momento que se le proporcionaron los medios para ello, como por ejemplo, acceder a las actuaciones y demás antecedentes del proceso, situación que se plasmó en la presentación de sus descargos, antecedente que rola de fojas 144 a 191. Luego, también debe desestimarse la alegación relativa a invalidar la actuación del fiscal por encontrarse recusado, pues de acuerdo a lo prescrito en el artículo 10 del citado Reglamento de Sumarios Administrativos e Investigaciones Sumarias, el inculpado solo puede hacer valer las causales de recusación al momento de prestar su primera declaración, así las cosas, conforme a su declaración de fojas 50, se desprende que aquel manifestó no tener causal de recusación en contra de la fiscalía, precluyendo en ese momento su derecho a hacerlo con posterioridad. Asimismo, debe desestimarse la petición de invalidar el proceso sumarial por no haber accedido el fiscal a realizar las diligencias de prueba solicitadas de fojas 188 a 190, por cuanto el investigador no está obligado a dar lugar a todas y cada una de ellas, sino únicamente en la medida que estas resulten útiles, pertinentes y plausibles para esclarecer los hechos, lo que no aconteció en la especie; asimismo, puede rechazar las que no aporten mayores antecedentes a la investigación, como ocurrió con algunas actuaciones solicitadas en este caso, lo que se encuentra en armonía con lo manifestado, entre otros, en los dictámenes N os 16.994, de 2014 y 85.153, de 2015, de este origen. Enseguida, sobre la falta de acreditación del cargo de intentar condicionar el actuar de la fiscalía, al haber manifestado que solo declararía si se le aseguraba que en caso que los hechos fueran constitutivos de delito, no fuera denunciado a la justicia, aseveración que, según indica, no manifestó, es menester aclarar que del tenor literal de su declaración -rolada a fojas 50 y suscrita por el interesado- consta que el ocurrente formuló tal condición, sin expresar que se acogía a su derecho a guardar silencio, como explica ahora en su reclamo, y, por lo demás, si no estaba de acuerdo con la transcripción de sus dichos efectuada por el fiscal, podía requerir su rectificación o, en último término, no firmarla, atendido lo cual debe rechazarse la petición analizada. A continuación, sobre el cambio de la sede de tramitación del sumario administrativo solicitada por el recurrente, es menester subrayar que el artículo 7° del decreto N° 40, de 1981, del Ministerio de Defensa, que aprobó el Reglamento de Disciplina del Personal de Investigaciones de Chile, entrega la potestad disciplinaria a las autoridades de esa entidad policial que señala, disponiendo expresamente que los superiores que constaten que algún subalterno de su dependencia ha cometido una falta, deben aplicar la sanción que corresponda. En este sentido, el jefe de la V Región Policial de Valparaíso dispuso la instrucción del sumario administrativo por encontrarse involucrado un funcionario de su dependencia, a saber, el recurrente, a la época jefe del Centro de Atención a Víctimas de Atentados Sexuales de esa región, quedando radicada la competencia en esa autoridad para resolver el asunto, y no en otra como pretende el recurrente. Por su parte, respecto a la existencia de vicios en la emisión del dictamen N° 85-2016, por cuanto el interesado manifiesta que en este se le habría formulado un nuevo cargo en el párrafo que indica, incidiendo en su derecho a defensa, es dable mencionar -tal como se señala en el informe contenido en la resolución N° 559, de 2016, letra e), de la jefatura jurídica de esa entidad policial- que el enunciado a que se alude en el dictamen referido no corresponde a un cargo nuevo, sino que dicha mención tuvo por objeto contextualizar una falta suficientemente acreditada en el sumario administrativo en estudio, relativa al uso que dio el ocurrente al anotado vehículo fiscal, el cual no atendía a fines institucionales ni a razones de servicio. Ahora bien, respecto a la alegación de haber sido sancionado dos veces por la misma falta, al haberse dispuesto en su contra, mediante la resolución N° 467, de 2015, de la V Región Policial de Valparaíso, la remoción de su cargo de jefatura y la privación del uso del vehículo fiscal, cabe indicar que el aludido reglamento de disciplina, en sus artículos 20 y 21, señala cuáles son las medidas disciplinarias o sanciones que pueden aplicarse a los funcionarios de esa institución, dentro de las cuales no figuran las que objeta el ocurrente, por lo que se rechaza este aspecto reclamado. En armonía con lo anterior, el peticionario solicita la invalidación de la resolución exenta N° 390, de 2016, del director general de esa institución policial, que aplica al final del proceso en análisis la medida disciplinaria de separación, por considerar que esa autoridad carecería de imparcialidad al haber conocido los hechos materia del sumario, al integrar la junta de apelaciones en su proceso calificatorio para el periodo 2015-2016. En este punto, es necesario recordar que de acuerdo al artículo 54 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de esa entidad policial, la calificación es la evaluación de la labor anual desarrollada por cada funcionario, en el ejercicio de su cargo o empleo, de acuerdo a las normas que establezca el reglamento. A su vez, el artículo 1° del citado Reglamento de Sumarios Administrativos e Investigaciones Sumarias, señala en lo que interesa, que procede la instrucción de un sumario para establecer la responsabilidad administrativa de los funcionarios de la institución, por hechos que puedan ser constitutivos de faltas graves que no estén fehacientemente comprobadas. De este modo, es útil destacar que se trata de procedimientos diversos, en especial, con finalidades distintas, debiendo subrayarse que es la propia ley la que entrega las facultades al director general para intervenir en uno y otro caso, no resultándole posible sustraerse de dichas obligaciones sin una causa legal de abstención, lo que no ha sido invocado por el ocurrente, que se limita a formular una alegación basada en apreciaciones de carácter subjetivo, sin acompañar ningún antecedente que permita verificar que alguna situación que amerite tal abstención haya tenido lugar, no siendo suficiente el mero ejercicio de las atribuciones entregadas al director general para integrar y presidir la junta de apelaciones, puesto que ello no conlleva necesariamente que esa autoridad pierda su objetividad para resolver lo que corresponda a fin de dar una correcta conclusión al sumario en estudio, por lo que debe desestimarse este reclamo. Por otro lado, el interesado expresa que no se encontraría acreditado en el sumario el ‘cuerpo del delito’, toda vez que el artículo 32 del mencionado Reglamento de Sumarios Administrativos e Investigaciones Sumarias, así como el inciso final del artículo 340 del Código Procesal Penal, establecen que no se puede sancionar con la sola declaración del inculpado, a la cual deben acompañarse otros antecedentes que comprueben los hechos, que en el caso en análisis no se verificarían, mencionando, a modo de ejemplo, que no existe la declaración de la mujer con quien habría cometido la falta, así como no estaría acreditado el lugar donde habrían ocurrido los hechos. Al respecto, corresponde precisar que los hechos investigados no configuran un delito contemplado en nuestro sistema penal, de manera que no procede que el recurrente intente aplicar en el ámbito administrativo categorías propias de otras ramas del derecho, debiendo precisarse que ello incluye las citas a la preceptiva del Código Procesal Penal, la cual, acorde con lo sostenido entre otros en el dictamen N° 61.543, de 2014, de este origen, regula la actividad del Ministerio Público en relación con un procedimiento penal, y no tiene aplicación en los procesos sumariales como el que nos ocupa. Enseguida, es dable indicar que el inciso primero del artículo 32 del citado Reglamento de Sumarios Administrativos e Investigaciones Sumarias, señala que la confesión del inculpado comprobará su participación o responsabilidad en los hechos que se investigan, siempre que concuerde con los demás antecedentes acumulados en el sumario. Asimismo, cabe recordar que en su cuenta escrita el recurrente refirió pormenorizadamente lo ocurrido en la madrugada del día 12 de diciembre de 2015, lo que se encuentra refrendado por las declaraciones de los señores que indica, configurándose ambos en testigos de los hechos relatados por el inculpado, según los antecedentes que rolan de fojas 15 a 19. En cuanto a lo precedentemente expuesto, es útil aclarar que el interesado incurre en un error al confundir a dichos deponentes como denunciantes de los hechos, cuestionando su valor probatorio por no haber sido testigos presenciales de lo ocurrido en la madrugada del 12 de diciembre de 2015, toda vez que dichos oficiales policiales declararon en calidad de testigos de lo relatado por el propio ocurrente -que dio lugar a la cuenta escrita que rola a fojas 47-, cuando, una vez realizada la inspección de los vehículos fiscales del Centro de Atención a Víctimas de Atentados Sexuales de Valparaíso, detectaron una serie de anomalías en la bitácora del vehículo fiscal A-7027, que utilizaba el recurrente, quien al ser interrogado por los motivos de aquello, dio cuenta de los hechos en que el referido móvil fue utilizado, los que no atendían a fines institucionales ni a razones de servicio. Asimismo, en relación con la valoración de la prueba rendida, es menester agregar, en armonía con lo informado en el dictamen N° 18.810, de 2017, de esta procedencia, que a esta Contraloría General si bien le corresponde amparar la normativa que asegure el respeto al debido proceso, en dicho ejercicio no sustituye a la Administración activa en la valoración de los elementos de convicción destinados a establecer un juicio acerca de la responsabilidad disciplinaria del empleado, pudiendo representar lo realizado si se observa una irregularidad o arbitrariedad en su tramitación y conclusión, lo que del examen del expediente tenido a la vista, no consta que haya ocurrido. Luego, y en relación con la alegación consistente en que sería obligación del asistente policial de que se trate mantener al día la bitácora del vehículo policial, estimando que su cargo de jefatura solo lo obligaba a revisarla el último día de cada mes, es menester señalar que conforme a lo establecido en el artículo 6°, capítulo III, título XIV, del Reglamento de Normas y Procedimientos, aprobado por la orden general N° 866, de 1986, de esa entidad policial, es responsabilidad del funcionario autorizado para conducir vehículos fiscales mantener el libro de bitácora al día, por lo cual, en el interesado, al estar autorizado para conducir el automóvil antes individualizado, radicaba dicha obligación, sin perjuicio de las obligaciones propias de la jefatura de la unidad que le asistían, las que son adicionales y no excluyentes de la anterior. Por su parte, sobre la alegación de ser eximido de responsabilidad por no estar adscrito al Fondo de Reparación de Vehículos Fiscales, atendido que en los hechos investigados no hubo un choque ni el vehículo sufrió daño alguno, es dable indicar que el artículo 1° del capítulo II del título XIV del citado Reglamento de Normas y Procedimientos, prescribe que para conducir vehículos los jefes de unidades y reparticiones institucionales deberán estar adscritos a dicho fondo, requisito que el recurrente no cumplió. Conforme con lo indicado, debe desestimarse, además, que el fiscal se haya excedido en sus facultades al investigar el incumplimiento de la obligación de adscribirse a dicho fondo, evidenciando una animosidad en contra del inculpado, toda vez que el artículo 11, letra e), del mencionado Reglamento de Sumarios Administrativos e Investigaciones Sumarias, señala que el fiscal estará obligado a extender la investigación a todos los hechos que puedan ser constitutivos de falta y que se desprendan del sumario o tengan relación con este. Ahora bien, respecto de la alegación consistente en la ilegalidad del rechazo del recurso de apelación por no estar debidamente fundamentado, debe indicarse que los hechos que originaron el reproche administrativo fueron fehacientemente acreditados en el proceso sumarial en análisis, verificándose una grave infracción al principio de probidad en ellos, por lo que el director general de esa institución policial, superioridad que se pronunció sobre el comentado recurso, rechazándolo, fundó su decisión en los antecedentes latamente expresados en los considerandos de dicho acto administrativo, y no solo en la opinión de la jefatura jurídica, como entiende el recurrente. En este sentido, cabe recordar que los artículos 8° de la Constitución Política y 54 de la ley N° 18.575, preceptúan que en el ejercicio de las funciones públicas los funcionarios deben dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. A su turno, los números 3 y 4 del artículo 62 de este último cuerpo legal, disponen, respectivamente, que contraviene especialmente dicho principio: emplear bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros, y ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales, infracciones que en el proceso sumarial en estudio han quedado acreditadas con el uso que la madrugada del 12 de diciembre de 2015 dio el ocurrente al anotado vehículo fiscal, el cual no atendía a fines institucionales ni a razones de servicio. Enseguida, el recurrente expresa que la prostitución es una actividad lícita en nuestra legislación, por lo que el acto que origina la sanción no sería legítimo, y la sanción sería desproporcionada e ilegal. Al respecto, corresponde desestimar la alegación referida, toda vez que la licitud del ejercicio de la prostitución no constituye un elemento indagado en el sumario en análisis, además, como ya se señaló, los hechos que se acreditaron en este, infringieron la reglamentación institucional y vulneraron gravemente el principio de probidad administrativa, calificación que ha realizado la autoridad competente, lo que autoriza la aplicación de una sanción expulsiva, no advirtiéndose la desproporcionalidad esgrimida respecto de la apreciación de los hechos y la medida disciplinaria aplicada, en armonía con lo precisado en el dictamen N° 25.916, de 2017, de este origen. Luego, es menester añadir que la circunstancia de considerar la reseñada conducta -el uso del vehículo fiscal sin atender a fines institucionales ni a razones de servicio- como una infracción grave al principio de probidad administrativa, es una decisión que compete al sancionador, en ejercicio de sus prerrogativas y de acuerdo al mérito del sumario, sin que esta entidad fiscalizadora, al efectuar el control de legalidad de la citada resolución N° 390, de 2017, hubiese advertido ilegalidad o arbitrariedad en tal determinación. Finalmente, en cuanto a la alegación consistente en que el dictaminador no consideró la atenuante de buena conducta anterior, es dable indicar, en concordancia con lo sostenido en el aludido dictamen N° 25.916, de 2016, que el jefe superior del servicio al resolver imponer una medida disciplinaria, no se encuentra obligado a ponderar, para modificar esa determinación a favor del infractor, su buena conducta anterior. Por las consideraciones expuestas, se rechaza el recurso deducido por el recurrente, en contra de la resolución que le aplicó la sanción de separación. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal