Dictamen N° 9109/2016

N° 9.109 Fecha: 04-II-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Vicente Cáceres Cáceres, reclamando en contra de la Municipalidad de Santiago por caducarle la patente que ampara el comercio que ejerce en la vía pública, y por retirarle el libro de inspección, sin que sean efectivas las razones invocadas por el respectivo fiscalizador para la adopción de tales medidas, por lo que pide que estas se revoquen, señalando que tiene pagado su permiso del segundo semestre de 2015, y que el ente edilicio no le ha respondido su presentación sobre la materia. Requerido al efecto, el citado municipio informó, en síntesis, que caducó la mencionada patente porque en reiteradas fiscalizaciones al negocio de que se trata no se encontró allí a su titular, ejerciendo el comercio en su lugar una persona no autorizada, lo que transgrede lo dispuesto en el artículo 9° de la ordenanza N° 59, de 2015, sobre “El Comercio Estacionado y Ambulante en Bienes Nacionales de Uso Público”, de esa entidad edilicia, y que en cuanto a la denuncia sobre el retiro del aludido libro de inspección, esto se efectuó con el objeto de evitar su mal uso, ya que el peticionario había dejado de ser contribuyente. Añade, que el permiso fue caducado por infringir los artículos 24, letra v), y 100, letra I), del anotado ordenamiento local, y no por vender productos de dudosa procedencia como indica el reclamante en su carta de apelación dirigida a dicho órgano local. Sobre la materia, el artículo 63, letras f) y g), de la ley N° 18.695, el alcalde tiene la atribución de administrar, en lo que interesa, los bienes nacionales de uso público de la comuna en conformidad con ese cuerpo normativo y otorgar, renovar y poner término a los permisos municipales, los que, según dispone el artículo 36 de la misma preceptiva, serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización. Por ello, dichos permisos están sujetos a la facultad discrecional del alcalde, quien puede revocarlos o modificarlos, fundado en el interés general o en la necesidad de que se cumplan las condiciones conforme a las cuales ellos deben ejercerse, debiendo el respectivo acto administrativo contener los fundamentos que den cuenta de las razones en virtud de las cuales se ha adoptado la decisión y no obedecer al mero capricho de la autoridad (aplica criterio contenido en el dictamen N° 59.744, de 2011). Enseguida, cumple precisar que el comercio desarrollado en un bien nacional de uso público supone, por una parte, el pago de la patente que grava y ampara la actividad ejercida por el contribuyente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23 y siguientes del decreto ley N° 3.063, de 1979, y por otra, el permiso de ocupación del mismo (aplica dictamen N° 26.186, de 2012). En relación con ese permiso, el precitado artículo 9° de la ordenanza N° 59, de 2015, establece que “El comercio en la vía pública deberá ser ejercido personalmente por el titular del permiso”. A su turno, el artículo 24, letra v), del apuntado ordenamiento local, prohíbe a los comerciantes a que se refiere su normativa a “arrendar, prestar, dar en administración o facilitar el permiso o negocio a terceras personas”. Por su parte, acorde con el artículo 100, letra i), de la ordenanza en comento, el alcalde o quien tuviere facultades delegadas de este, por decreto o resolución, podrá poner término al permiso, en caso de arriendo o cesión de aquel a cualquier título. Pues bien, consta que mediante la resolución N° 2.664, de 2015, el municipio puso término al permiso de la especie, amparado por la patente N° 120812-8, de que era titular el señor Vicente Cáceres Cáceres, debido a que este habría infringido los anotados artículos 24, letra v), y 100, letra i) de la ordenanza. En dicho contexto, cabe precisar que, de la documentación acompañada por la propia entidad edilicia -y que sirve de antecedente a la citada resolución-, no constan las fechas en que los inspectores municipales visitaron el mencionado puesto de venta del ocurrente, ni el número de veces que habrían concurrido para realizar la correspondiente fiscalización, por lo que no se pueden tener por acreditadas las infracciones que sirven de fundamento del acto administrativo que puso término al permiso de que se trata. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida en el dictamen N° 26.186, de 2012, entre otros, establece que el municipio al ejercer la atribución de poner término a un permiso como el de la especie, en modo alguno puede llevar a cabo actos arbitrarios o discriminatorios, en atención a que estos deben ser motivados, contener fundamentos que den cuenta de las razones por las cuales se han adoptado y no obedecer a un mero capricho de la autoridad. Por consiguiente, la anotada resolución N° 2.664, de 2015, no se ajustó a derecho, por lo que el mencionado municipio deberá arbitrar las medidas que correspondan para regularizar la situación de la especie, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Entidad de Control, en el plazo de 20 dais hábiles, contados desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al recurrente, a la Administradora Municipal y a la Asesora Jurídica, ambas de la Municipalidad de Santiago, y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República