Dictamen N° 5450/2017

N° 5.450 Fecha: 13-II-2017 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido la presentación de don José Toro Maldonado, en la que solicita un pronunciamiento sobre la procedencia de los cobros que efectúa la Municipalidad de Viña del Mar a los comerciantes discapacitados de la comuna -ubicados en la feria libre que indica-, por concepto de patentes comerciales y/o derechos asociados a los permisos precarios otorgados para el ejercicio de sus respectivas actividades económicas, cuestión que, a su juicio, constituye una transgresión a la gratuidad que se encontraría contenida en la ley N° 20.422, que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad. Agrega, que en el año 2011, hizo entrega voluntaria del permiso de que era titular, debido a la excesiva deuda que registraba, la cual no le fue condonada -pese a los requerimientos formulados-, y que como consecuencia de aquella, en la actualidad le ha sido negada una nueva autorización para ejercer su negocio. Requerida al efecto, la aludida entidad edilicia informó que un sector de la comuna se encuentra destinado al comercio estacionado ejercido por personas discapacitadas, respecto de las cuales la ordenanza de derechos municipales establece valores diferenciados. Agrega, que la normativa en comento, faculta a los entes comunales para conceder en forma gratuita los respectivos permisos, sin que ello constituya una obligación para aquellos. Finalmente, sostiene que el recurrente obtuvo un permiso en el año 1999, al cual posteriormente renunció, según consta en el decreto alcaldicio N° 5.994, de 2011, que acompaña. Sobre el particular, cabe señalar que los artículos 5°, letra c), 63, letra f), y 36 de la ley N° 18.695, establecen como una de las atribuciones esenciales de las entidades edilicias y, en específico de sus alcaldes, la de administrar los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna, los cuales pueden ser objeto de permisos, los que serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización, disposiciones en cuya virtud los municipios pueden autorizar el desarrollo de actividades comerciales en tales bienes (aplica dictamen N° 41.979, de 2016). Luego, es dable recordar que el comercio desarrollado en un bien nacional de uso público supone, por una parte, el pago de la patente que grava y ampara la actividad ejercida por el contribuyente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23 y siguientes del decreto ley N° 3.063, de 1979 -Ley de Rentas Municipales-, y por otra, el permiso de ocupación del mismo (aplica dictamen N° 26.186, de 2012). Al respecto, el inciso primero del anotado artículo 23 del decreto ley N° 3.063, de 1979, dispone que “El ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley”. A su turno, en relación a los permisos, es del caso recordar que su otorgamiento está sujeto a la facultad discrecional del alcalde, quien, a su vez, puede revocarlos o modificarlos, fundado en el interés general o en la necesidad de que se cumplan las condiciones conforme a las cuales ellos deben ejercerse, debiendo el respectivo acto administrativo contener los fundamentos que den cuenta de los motivos en virtud de los cuales se ha adoptado la decisión, y no obedecer al mero arbitrio de la autoridad (aplica dictamen N° 9.109, de 2016). Asimismo, por el otorgamiento de tales autorizaciones, las municipalidades están habilitadas para cobrar derechos, de acuerdo a las tarifas que fijen a través de las respectivas ordenanzas locales, todo ello con arreglo a lo dispuesto en los artículos 5°, letra e), de la aludida ley N° 18.695; y 40, 41, N° 8, y 42 del precitado decreto ley N° 3.063, de 1979 (aplica dictamen N° 16.418, de 2013). Por otra parte, el artículo 33 de la mencionada ley N° 20.422, dispone que “Cada municipalidad podrá conceder en forma gratuita en las ferias autorizadas, espacios para la instalación de negocios de propiedad de personas discapacitadas”. Agrega, su inciso segundo que, “En caso de no existir las ferias señaladas en el inciso anterior cada municipalidad podrá mantener puestos comerciales en forma gratuita para la instalación de negocios de pequeños y medianos empresarios discapacitados”. Como se advierte del tenor literal del reseñado precepto, el legislador ha conferido a los municipios la facultad de conceder en forma gratuita, espacios en ferias, o bien, mantener puestos comerciales, sin que pueda entenderse que constituye un imperativo para la autoridad edilicia otorgar tales autorizaciones. Corrobora lo anterior, la historia de la ley N° 20.422, en la cual es posible advertir que mediante ella únicamente se reafirma la aludida facultad de las municipalidades para conceder en forma gratuita los permisos en comento, para el desarrollo de actividades comerciales, como forma de ir en ayuda de los discapacitados (Segundo Trámite Constitucional: Senado, Informe de Comisión de Hacienda, Sesión 63, de 6 de noviembre de 2009, Boletín Nº 3.875-11, Legislatura 357, y Tercer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados, Discusión en Sala, de 16 de diciembre de 2009, Diario de Sesión 110. Legislatura 357). Ahora bien, en la especie se advierte que el artículo 6° de la “Ordenanza Local de Viña del Mar de Derechos Municipales por Servicios, Concesiones y Permisos, año 2016”, ha regulado los derechos que deben pagarse por los permisos que se otorgan para el ejercicio de actividades lucrativas en bienes nacionales de uso público, previendo en el apartado H), letra g), aquellos que corresponde enterar por concepto de puestos de minusválidos, con los valores que ahí se indican. Acorde con lo señalado, no se aprecia irregularidad en el actuar de la citada entidad edilicia al cobrar por permisos de ocupación de bien nacional de uso público, que concede a personas con discapacidad, para el desarrollo del comercio estacionado, debiendo entenderse que su obrar se enmarca en el ejercicio de las atribuciones que le confiere el ordenamiento jurídico. Lo anterior, es sin perjuicio que en dicha ordenanza local pueda establecer rebajas o exenciones en el pago de los derechos municipales, las que, por cierto, deben fundamentarse en criterios de justicia, razonabilidad y de aplicación general (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 13.079, de 2007, y 14.545, de 2012). Con todo, es menester señalar que la facultad prevista en el mencionado artículo 33 de la ley N° 20.422, alcanza únicamente al respectivo permiso de ocupación, y no al pago de la correspondiente patente comercial, teniendo presente que, de acuerdo con el artículo 27 del decreto ley N° 3.063, de 1979, solo se encuentran exentas del mismo, las personas jurídicas sin fines de lucro que indica, por lo que en la medida que se desarrollen actividades gravadas de aquellas a que se refiere el artículo 23 de la última normativa citada y no concurran algunas de las exenciones indicadas, los municipios deben proceder al cobro de dicha contribución (aplica criterio contenido en el aludido dictamen N° 13.079, de 2007). Por otra parte, en cuanto a la situación particular que afecta al recurrente, es del caso anotar que de los antecedentes tenidos a la vista, consta que el permiso de que era titular fue revocado a través del decreto alcaldicio N° 5.994, de 2011, luego que aquel renunciara al mismo, según reconoce el propio recurrente en su presentación, razón por la que no se advierte reproche que formular al municipio. A continuación, en lo referente a la solicitud de condonación que el interesado habría formulado en su oportunidad, de los montos insolutos por concepto del permiso otorgado, es del caso advertir que tratándose de obligaciones en dinero, cualquiera sea su naturaleza -dentro de las cuales deben entenderse comprendidas las deudas en comento-, las entidades edilicias se encuentran impedidas de condonar o rebajar las mismas, toda vez que no existen disposiciones legales que lo permitan (aplica criterio contenido en el dictamen N° 52.568, de 2008). En el mismo sentido, se debe precisar que la jurisprudencia administrativa de este Ente Fiscalizador, contenida en los dictámenes N°s. 36.936, de 2010, 65.102 y 80.511, ambos de 2013, entre otros, ha precisado que las municipalidades no tienen atribuciones para condonar total o parcialmente intereses y sanciones por mora en el pago de derechos e impuestos municipales, puesto que ni la ley N° 18.695, ni el aludido decreto ley N° 3.063, de 1979, contemplan normas que así lo autoricen, ello sin perjuicio, por cierto, del plazo de prescripción previsto en el artículo 2515 del Código Civil y que esta sea alegada judicialmente. Finalmente, en cuanto a la negativa del municipio para otorgar al peticionario un nuevo permiso para el ejercicio de comercio estacionado, es necesario tener presente que tales autorizaciones constituyen una decisión unilateral de la autoridad y una facultad discrecional del alcalde, por lo que cabe concluir que en la medida que la determinación de desestimar la solicitud formulada se hubiese adoptado mediante un acto motivado y debidamente fundado -antecedente que no se acompaña en esta oportunidad-, la Municipalidad de Viña del Mar se habrá ajustado a las atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha entregado en relación con la materia (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 78.142, de 2010, y 25.472, de 2012). Transcríbase a la Municipalidad de Viña del Mar. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República