Dictamen N° 91234/2016

N° 91.234 Fecha: 20-XII-2016 La Contraloría Regional del Bío-Bío ha remitido la presentación de la Municipalidad de Hualpén, por la que se solicita reconsiderar el dictamen N° 41.229, de 2016, de este origen, el cual concluyó que no se ajustó a derecho la decisión de esa entidad edilicia, en orden a destinar a doña Sylvia Sepúlveda Zambrano, educadora de párvulos de esa dependencia, a otro establecimiento educacional, a partir del año escolar 2014. Funda su petición la recurrente, en síntesis, en que el plan anual de desarrollo educativo municipal (PADEM) puede modificarse por la disminución de la matrícula con posterioridad a su aprobación, sobre la base de las causales que autorizan adecuar la dotación; que la destinación de la afectada se realizó en virtud del PADEM que entraría a regir el año 2014, por las razones técnico-pedagógicas enunciadas en el mismo; que dicho PADEM no exige expresar en los fundamentos específicos de cada una de las destinaciones que se pretenda concretar; que no hubo menoscabo; que los tribunales han estimado que la actuación observada por este Organismo Fiscalizador se apegó a la legalidad; y, que las diferencias entre los subsidios percibidos por la entidad empleadora y las remuneraciones pagadas a la servidora, durante los períodos en que hizo uso de licencias médicas, fueron devueltas a la Isapre Cruz Blanca. En caso de no acogerse la solicitud de la especie, el municipio requiere un pronunciamiento sobre el concepto de “razones técnico-pedagógicas”, y esclarecer cuál es la base para sostener que la destinación debe estar fundada en forma específica en el PADEM, aclarando si la jurisprudencia administrativa invocada en esta oportunidad se encuentra vigente. Por su parte, la señora Sepúlveda Zambrano reclama el cumplimiento del anotado dictamen N° 41.229, de 2016. Como cuestión previa, es útil recordar que el cuestionado pronunciamiento, resolvió, en lo que importa, que la destinación de que se trata no se ajustó a derecho, al no ser el resultado de la adecuación de la dotación docente, pues la modificación introducida al PADEM que entró a regir en 2014 en la Municipalidad de Hualpén se realizó con posterioridad al 15 de noviembre del año anterior, motivo por el cual correspondía que esa entidad edilicia adoptara las medidas pertinentes para reincorporar a la afectada al Liceo Comercial Lucila Godoy Alcayaga, restituyendo a la entidad de salud las diferencias de fondos que indica, por concepto de subsidio por incapacidad laboral. Sobre el particular, el dictamen N° 14.345, de 2015 -aplicado por el pronunciamiento que origina la petición del rubro-, y según lo dispuesto expresamente, en lo que interesa, en los artículos 4°, inciso primero, y 5°, ambos de la ley N° 19.410, resolvió que las municipalidades, a través de sus departamentos de administración educacional (DAEM), están obligadas a formular anualmente un PADEM, que debe presentarse en la segunda quincena de septiembre de cada año por el alcalde al concejo municipal para su sanción, y ser aprobado por el órgano colegiado a más tardar el 15 de noviembre de la respectiva anualidad. De esta manera -tal como consigna el comentado pronunciamiento-, se advierte de las referidas disposiciones que el procedimiento de elaboración del mencionado instrumento de planificación, regulado expresamente en la ley N° 19.410, contempla que este debe ser aprobado por el concejo a más tardar el 15 de noviembre de cada año; luego, las necesidades del personal docente para el año siguiente deben estar determinadas por los municipios en la fecha anotada (aplica criterio contenido en el dictamen N° 1.960, de 2013). Por ende, si bien -como expresa la recurrente-, el PADEM constituye un instrumento flexible, que debe considerar los cambios que concurran durante su vigencia, ello puede verificarse solo hasta el 15 de noviembre del año respectivo, por cuanto el ordenamiento aplicable en la especie no contempla una alternativa diferente, sin perjuicio, por cierto, de la existencia de hechos excepcionales sobrevinientes, ante los cuales se admite su modificación en una época diversa, lo que, en todo caso, requiere contar con la aprobación del concejo, como se ha puntualizado en el mencionado dictamen N° 14.345, de 2015. En este orden de consideraciones, cumple con señalar que los artículos 6° y 7° de la Constitución Política, en relación con el artículo 2° de la ley N° 18.575, consagran el principio de juridicidad, en cuya virtud los órganos del Estado -dentro de los que se encuentran las entidades edilicias-, no pueden ejercer más potestades que las que expresamente les han sido otorgadas. De lo expuesto, se desprende que el artículo 22, sobre adecuaciones a la dotación, en concordancia con el artículo 42, que regula las destinaciones docentes, ambos de la ley N° 19.070, deben ser interpretados en términos estrictos, lo que significa que los municipios han de ejercer exclusivamente las potestades otorgadas, en los casos y la oportunidad contemplados expresamente por las normas que las regulan (aplica criterio contenido en el dictamen N° 91.195, de 2014). Ahora bien, en cuanto al traslado de que fue objeto la señora Sepúlveda Zambrano, es necesario reiterar que el aludido artículo 42, inciso primero, de la ley N° 19.070, prevé, en lo que interesa, que los educadores podrán ser destinados a otros planteles de enseñanza dependientes de un mismo DAEM, a solicitud suya o como consecuencia de la fijación o adecuación anual de la dotación, practicada en conformidad al artículo 22 y al PADEM, sin que les signifique menoscabo en su situación laboral y profesional. A su turno, el precitado artículo 22 de dicho texto legal, preceptúa que las adecuaciones a la dotación docente que realice un municipio, se efectuarán acorde a las causales especificadas en los numerales 1 a 5 de esa norma -entre ellas, la variación en el número de alumnos-, las que comenzarán a regir a contar del inicio del año escolar siguiente y tendrán que estar fundamentadas en el PADEM. Pues bien, el análisis efectuado en su oportunidad determinó que el PADEM respectivo se limitó a efectuar una referencia a los requisitos legales pertinentes, lo que resulta insuficiente para satisfacer las exigencias que hacen procedente una destinación por iniciativa de la autoridad (aplica criterio contenido en el dictamen N° 59.154, de 2012). Sobre este aspecto, es menester puntualizar que aun cuando constituye una prerrogativa de la Administración el efectuar una destinación, si ella emana de un acto unilateral de la autoridad supone adoptar una decisión debidamente sustentada, en armonía con el anotado principio de juridicidad, el cual conlleva la exigencia de que esa actuación tenga una motivación y un fundamento racional (aplica criterio contenido en el dictamen N° 5.606, de 2013). No altera lo anterior la falta de menoscabo en el caso particular examinado, pues ello resulta relevante en el evento que las demás condiciones legales sean satisfechas, lo que no sucede en la especie, como tampoco lo resuelto por los tribunales de justicia, en atención al efecto relativo de las sentencias previsto en el inciso final del artículo 3° del Código Civil. Por consiguiente, dado que no se aportan nuevos antecedentes, de hecho o de derecho, diferentes de los tenidos a la vista al emitir el dictamen cuya reconsideración se solicita, corresponde desestimar la presentación del rubro, debiendo, por tanto, adoptar esa entidad edilicia las medidas tendientes a reincorporar a la afectada al Liceo Comercial Lucila Godoy Alcayaga, de lo que se deberá informar a la Contraloría Regional del Bío-Bío, en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción de este oficio. A continuación, en lo concerniente al concepto de “razones de carácter técnico-pedagógico”, frase que emplea el inciso final del artículo 22 de la ley N° 19.070, es del caso hacer presente que ella fue incorporada al texto de ese estatuto por el artículo 1°, N° 6, de la ley N° 19.410, y tuvo por propósito “que las modificaciones que se efectúen a la dotación, y que se encuentren fundadas en dichas causales” -esto es, las previstas en los N°s. 1 a 4 del precepto de que se trata-, “respondan a las necesidades propias del proceso educativo y justificadas en principios objetivos inherentes a la actividad docente” (Boletín N° 1.196-04. Primer informe de la Comisión de Educación y Cultura. Segundo trámite constitucional en el Senado). Como puede advertirse, la finalidad del legislador fue evitar que las modificaciones a las dotaciones docentes -entre ellas, las que implican destinar a dicho personal a otros establecimientos educacionales-, obedezcan a motivaciones ajenas a las propiamente educativas, lo cual, por cierto, demanda el imperativo de explicitar suficientemente tales motivaciones en el PADEM. Finalmente, cumple con informar que los dictámenes N°s. 28.503, de 2000; 35.392, de 2005; 48.802, de 2012; 459 y 54.263, ambos de 2014, invocados por el municipio, se encuentran vigentes, pero su alcance es diverso del que este le otorga, como se desarrollara precedentemente. Con todo, en consideración a los documentos adjuntados en esta oportunidad, la instrucción, consistente en que la Municipalidad de Hualpén restituyera la diferencia de los fondos que recibió por concepto de subsidio por incapacidad laboral a la entidad de salud que los entregó, se da por cumplida. Transcríbase a doña Sylvia Sepúlveda Zambrano y a la Contraloría Regional del Bío-Bío. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República