Dictamen N° 41229/2016

N° 41.229 Fecha: 03-VI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Sylvia Sepúlveda Zambrano, educadora de párvulos dependiente de la Municipalidad de Hualpén, solicitando la reconsideración del oficio N° 19.302, de 2015, de la Contraloría Regional del Bío-Bío, el que concluyó, en lo pertinente, que se encuentra ajustada a derecho la decisión de esa entidad edilicia en orden a trasladarla desde el Liceo Comercial Lucila Godoy a otro establecimiento educacional a partir del año escolar 2014, toda vez que dicha decisión fue el resultado de la adecuación anual de la dotación docente. Señala la recurrente, en síntesis, que la medida de que se trata no se ajustó a la normativa que regula la materia, por cuanto no se configuraron los supuestos establecidos en el artículo 22 de la ley N° 19.070, fundándose la destinación en una modificación al plan anual de desarrollo educativo municipal efectuada en el mes de febrero de 2014, esto es, con posterioridad a la fecha legal prevista para que dicho instrumento fuera aprobado, y que, en todo caso, no existieron razones de carácter técnico pedagógico que hicieran procedente una adecuación a la dotación docente. Agrega, que su carga horaria fue reducida de 43 a 30 horas cronológicas, lo que le provoca menoscabo patrimonial, indicando, además, que la autoridad comunal no le ha enterado la totalidad de las sumas correspondientes a las licencias médicas de que ha hecho uso a partir de la época en que se adoptó la decisión impugnada. Conferido traslado a la entidad edilicia, esta señala que la recurrente ingresó en 1999 a la Municipalidad de Talcahuano, en calidad de titular, con 30 horas cronológicas semanales -tal como consta en el decreto alcaldicio N° 1.407, de dicha anualidad y origen-, siendo traspasada, con la misma carga horaria, desde el 5 de julio de 2005, al municipio de Hualpén, y que hasta el año escolar 2013 estuvo contratada en esa entidad edilicia, además, por 3 y 10 horas a plazo fijo -según lo dispuesto en los decretos alcaldicios N°s. 2.001 y 2.002, ambos de 2013, respectivamente-, las que no fueron renovadas para la siguiente anualidad, por lo que no ha existido una reducción horaria, agregando que la dotación docente se modificó atendida la baja en la matrícula a nivel comunal, destinándose diversos docentes a otras unidades educativas, considerándose, en el caso concreto, su experiencia con grupos numerosos de alumnos. Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 21 de la ley N° 19.070 establece, en lo que importa, que la dotación docente de los establecimientos de enseñanza de cada comuna, incluyendo a quienes desempeñen cargos y horas directivos y técnico-pedagógicos en los organismos de la administración educacional del sector, será fijada a más tardar el 15 de noviembre del año anterior a aquel en que comience a regir, una vez aprobado el plan anual de desarrollo educativo municipal “por el Concejo Municipal, por el Departamento de Administración Educacional de la Municipalidad respectiva o por la Corporación Educacional correspondiente”. Luego, el artículo 42 de la citada ley N° 19.070 previene que los docentes pueden ser objeto de destinaciones a otros establecimientos de enseñanza dependientes del mismo municipio, a solicitud suya o como consecuencia de la fijación o adecuación anual de la dotación, practicada en conformidad con el artículo 22 de ese texto legal, el cual, a su vez, prevé la posibilidad de realizar tal ajuste en la medida que se fundamente en alguna de las causales que indica, las que deberán estar justificadas en el aludido plan anual de desarrollo educativo, y regirán a contar del inicio del año escolar siguiente, sin que ello signifique menoscabo en su situación laboral y profesional. En este sentido, la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 59.154, de 2012, entre otros, ha manifestado que la destinación de los profesionales de la educación, por decisión unilateral de la autoridad, sólo se puede determinar a consecuencia de la adecuación anual de la dotación docente, realizada de acuerdo a lo establecido en el artículo 22 de la ley N° 19.070. Pues bien, en la especie, según los antecedentes recabados y lo expresado por la propia Municipalidad de Hualpén, el plan anual de desarrollo educativo municipal para el año 2014 fue aprobado por el concejo en la sesión extraordinaria N° 18, de 4 de noviembre de 2013, sin efectuar adecuaciones a la dotación docente en esa oportunidad y con posterioridad, en la sesión extraordinaria N° 2, de 6 de febrero de 2014, se modificó la dotación docente, disponiendo, en lo que interesa, la destinación de la recurrente a otro establecimiento educacional, teniendo como fundamento la variación en el número de alumnos en el sector municipal y las modificaciones curriculares derivadas del nuevo proyecto educativo en los establecimientos de enseñanza media. De conformidad con lo expuesto previamente, es posible concluir que la modificación introducida al referido instrumento de planificación no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que la época para autorizarlo a través de la aprobación del concejo municipal, es a más tardar el 15 de noviembre de la respectiva anualidad, admitiéndose su modificación al margen de esa oportunidad, solamente ante la constatación de circunstancias excepcionales -como desastres de la naturaleza-, lo que no se verifica en la especie (aplica dictamen N° 14.345, de 2015). Luego, es dable agregar que el plan anual educativo en comento, en el apartado relativo a la dotación docente, no contiene el debido fundamento para habilitar al municipio a disponer la destinación de que se trata ni se relaciona directamente con esa medida, por cuanto se limita a indicar que las adecuaciones a esta última “se fundamentan en razones de carácter técnico pedagógico asociadas a la necesidad de manejar los indicadores de resultados y aprendizajes esperados y para dar cumplimiento a los planes de estudio de los 11 establecimientos educacionales y 6 salas cunas y jardines infantiles que conforman la educación municipal comunal”, añadiendo que la adecuación tiene su justificación legal en los artículos 22 y 42 de la ley N° 19.070, transcribiendo las causales de los N°s. 1 y 2 del primero de dichos preceptos legales. Como se puede advertir entonces, en el plan anual educativo en análisis no se observa cuál es la razón específica por la que resultaba necesaria la destinación de la recurrente a otro establecimiento de enseñanza, requisito necesario considerando la obligación de la autoridad de motivar sus actos. En consecuencia, la destinación que se impugna no se ajustó a derecho, al no ser el resultado de la adecuación de la dotación docente para el año 2014, correspondiendo que esa entidad edilicia adopte las medidas pertinentes para reincorporar a la afectada al Liceo Comercial Lucila Godoy Alcayaga, de lo que se deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la Contraloría Regional del Bío-Bío, en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Ahora bien, en cuanto a la disminución de la carga horaria que reclama la recurrente, se debe manifestar, en primer término, que según consta en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER-, que mantiene esta Entidad Fiscalizadora, la peticionaria, además de su designación en calidad de titular por 30 horas cronológicas, estuvo contratada, desde el 1 de marzo al 30 de abril de 2011, para prestar sus servicios por 10 horas cronológicas semanales siendo posteriormente nombrada mediante diversos actos administrativos continuos para cumplir la misma cantidad de horas, desde el 1 de marzo de 2012 al 28 de febrero de 2014. Asimismo, aparece que en virtud de diferentes designaciones discontinuas, la funcionaria se desempeñó en calidad de contratada por 3 horas, entre el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2011 y el 30 de noviembre de 2013. Pues bien, del análisis de la documentación tenida a la vista resulta posible destacar, además, que las últimas contrataciones de la señora Sepúlveda Zambrano corresponden a aquellas dispuestas mediante el decreto alcaldicio N° 2.001, de 2013, del Municipio de Hualpén, en virtud de la cual se desempeñó, por 3 horas cronológicas semanales, entre el 1 de agosto y el 30 de noviembre de ese año; y la contemplada en el decreto alcaldicio N° 2.002, de la misma anualidad y origen, por el que trabajó por 10 horas, desde el 1 de agosto de 2013 al 28 de febrero de 2014. Precisado lo anterior, cumple con señalar que las contrataciones en virtud de las cuales la señora Sepúlveda Zambrano desempeñaba un total de 13 horas cronológicas semanales, constituían vínculos temporales que se extinguieron en la época determinada en los aludidos documentos de nombramiento, al operar la causal de cese de la relación estatutaria prevista en la letra d) del artículo 72 del Estatuto Docente, es decir, el término del periodo de designación (aplica criterio contenido en el dictamen N° 52.465, de 2014). Por otra parte, en cuanto al reclamo de la peticionaria, en orden a que el municipio solo enteró por concepto de licencias médicas la suma equivalente a las remuneraciones de 30 horas, resulta necesario tener presente que la señora Sepúlveda Zambrano interpuso una denuncia de tutela laboral por vulneración de derechos fundamentales en contra de la Municipalidad de Hualpén, en el Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción, causa RIT T-136-2014, señalando, entre los fundamentos del acoso laboral que alegó, que esa entidad edilicia debió pagar el promedio que corresponde a los últimos tres meses anteriores a dicho permiso, considerando para estos efectos, los meses de diciembre de 2013, enero y febrero, ambos de 2014. Precisado lo anterior, cumple con manifestar que esta Contraloría General debe abstenerse de emitir un pronunciamiento sobre esta materia, toda vez que según lo previsto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, a este Organismo Fiscalizador no le corresponde informar ni intervenir en asuntos sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia o resueltos por éstos, como ha ocurrido en la situación de la especie en que, según precisó el considerando duodécimo de la sentencia recaída en la aludida demanda laboral “a la fecha de inicio de las licencias médicas respectivas, 4 de marzo de 2014, la actora únicamente detentaba la calidad de docente titular por treinta horas cronológicas con el municipio demandado, ya que su calidad a contrata por trece horas más había concluido por la llegada del plazo con antelación en los meses de noviembre de 2013 y febrero de 2014, siendo lícito el pago de su remuneración en los montos que reconoce haberle pagado el municipio como su remuneración total mientras gozaba del beneficio por incapacidad laboral”. Finalmente, resulta necesario referirse a la consulta formulada por la Municipalidad de Hualpén, en orden a si se puede ingresar al patrimonio del departamento de administración de educación municipal la diferencia que se produce “respecto al subsidio entregado por la Institución de Salud Previsional y las remuneraciones pagadas”, la cual se generó por que el monto calculado por dicho organismo “consideró las horas a plazo fijo del mes de febrero, enero y diciembre, por lo que se produjo una diferencia entre las remuneraciones pagadas y el valor pagado por la ISAPRE”. Sobre el particular, se debe señalar que el artículo único de la ley N° 19.117, establece que “Los Servicios de Salud, las Instituciones de Salud Previsional y las Cajas de Compensación de Asignación Familiar, deberán pagar a la respectiva Municipalidad o Corporación empleadora respecto de sus funcionarios regidos por la ley N° 18.883 o de los profesionales de la educación regidos por el artículo 36, inciso tercero, de la ley N° 19.070”-precepto este último que corresponde al actual artículo 38 del Estatuto Docente-, acogidos a licencia médica por enfermedad, una suma equivalente al subsidio que le habría correspondido al trabajador conforme con las disposiciones del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, el cual señala en el inciso primero de su artículo 8°, que “La base del cálculo para la determinación del monto de los subsidios considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia”. Pues bien, realizado el análisis de la situación expuesta, es posible concluir que en el caso que la Municipalidad de Hualpén integrara a su patrimonio las diferencias que resulten a su favor por concepto del subsidio de que se trata, se generaría un enriquecimiento sin causa a favor de dicha entidad edilicia, correspondiendo agregar que los municipios solo se encuentran obligados a completar, durante el periodo de la licencia médica, el total de las remuneraciones del funcionario. En las condiciones anotadas, esta Entidad Fiscalizadora cumple con señalar que la Municipalidad de Hualpén deberá restituir la diferencia de los fondos que recibió por concepto de subsidio por incapacidad laboral, a la entidad de salud que los entregó. Reconsidérese el oficio N° 19.302, de 2015, de la Contraloría Regional del Bío-Bío. Transcríbase a doña Sylvia Sepúlveda Zambrano y a la Contraloría Regional del Bío-Bío. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República