Dictamen N° 91268/2016

N° 91.268 Fecha: 20-XII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Abdón Jerez Martínez, exdirector del departamento de educación de la Municipalidad de Alhué, solicitando el cumplimiento del dictamen N° 40.013, del 2016, de esta Entidad de Control que, en síntesis, acogió su reclamo en contra de los sumarios que señala, al término de los cuales el interesado fue destituido a través de los decretos alcaldicios N°s. 1.068 y 1.069, de 2015, estableciéndose que ese municipio dispusiera sus reaperturas y enterara las remuneraciones devengadas durante el período en que el peticionario estuvo separado de su cargo. Además, el recurrente solicita conocer el resultado del proceso disciplinario dispuesto por el decreto alcaldicio N° 363, de 2013, en la que fue suspendido preventivamente, sin que conste que tal medida haya sido dejada sin efecto. Asimismo, el recurrente reclama en contra de los decretos alcaldicios N°s. 826 y 828, ambos de 2016, por la subordinación que tiene con el fiscal designado en el primer acto -que este Órgano Fiscalizador entenderá que se trata de la reapertura del proceso instruido por el decreto N° 578, de 2014, establecida en el dictamen N° 40.013, de 2016, al retrotraerse a la etapa de formulación de cargos; y respecto del segundo, debido a que se referiría a un procedimiento sancionatorio ajeno al interesado, dispuesto por el pronunciamiento N° 39.448, de 2016, relativo a otras materias y funcionarios, y porque en aquel, el alcalde aprobó la aceptación del cargo del instructor, el nombramiento de la actuaria, y ordenó su suspensión de funciones, sin tener atribuciones para ello. Requerido de informe, por los oficios N°s. 50.513 y 57.771, ambos de 2016, el citado municipio no lo evacuó dentro de plazo, por lo que se prescindirá del mismo. Previamente, resulta útil señalar que por medio del citado dictamen N° 40.013, de 2016, esta Institución Fiscalizadora dispuso reabrir dos procedimientos disciplinarios incoados en contra del recurrente, el primero, ordenado instruir por el decreto alcaldicio N° 375, de 2014, como investigación sumaria, elevándose posteriormente, a sumario administrativo por su similar N° 578, de igual año, que finalizó con su expulsión mediante el decreto alcaldicio N° 1.068, de 2015, con el fin de indagar la participación del personal municipal en las irregularidades relativas al transporte escolar del departamento de administración de educación, acusándosele, en resumen, por no haber realizado acciones correctivas y de fiscalización, respecto al doble pago efectuado por concepto de subvención al transporte escolar, y por proponer la contratación de su cuñado para ejecutar labores de traslado de alumnos, última situación que no apareció acreditada en el expediente tenido a la vista, disponiéndose su reapertura, retrotrayéndolo a la etapa de formulación de cargos. A su vez, en el segundo sumario, instruido en contra del peticionario mediante el decreto alcaldicio N° 252, de 2014, que concluyó igualmente con su destitución por su similar N° 1.069, de 2015, al interesado se le reprochó no haber ejercido las funciones que como unidad técnica le correspondía en las reparaciones que se indican, en circunstancias que aquel no tenía tal designación, estableciendo esta Organismo de Control que ese municipio reabriera el proceso, retrotrayéndolo a la etapa anterior a la formulación de cargos, a fin de ponderar su sobreseimiento. Sobre el particular, es útil señalar que el inciso primero de la letra b) del artículo 72 de la ley N° 19.070, dispone que en materia de procesos disciplinarios los docentes se encuentran sujetos a los artículos 127 al 143 de la ley N° 18.883, en lo que fuere pertinente, considerándose las adecuaciones reglamentarias que correspondan, las que están contenidas en el artículo 145 del decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación, reglamento del texto legal citado en primer término, agregando el inciso siguiente que si se trata de una investigación o sumario administrativo que afecte a un profesional de la educación, “la designación del fiscal recaerá en un profesional de la respectiva Municipalidad o Departamento de Educación Municipal o de la Corporación Municipal, designado por el sostenedor”. Pues bien, en lo relativo al cumplimiento del dictamen N° 40.013, de 2016, cabe señalar que del análisis de los antecedentes tenidos a la vista, se constata la inobservancia del pronunciamiento de que se trata, toda vez que el municipio solo ordenó la reapertura de uno de los dos sumarios que correspondía, sin que se advierta la reincorporación y pago de remuneraciones dispuestos en favor del peticionario. Al efecto, conviene precisar que los dictámenes emitidos por esta Contraloría General son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización y su carácter imperativo encuentra su fundamento en los artículos 6°, 7° y 98 de la Carta Fundamental; 2° de la ley N° 18.575; 51 y 52 de la ley N° 18.695; y 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336, por lo que el incumplimiento de aquellos por parte de esos organismos significa la infracción de los deberes funcionarios de los servidores involucrados, pudiendo comprometer su responsabilidad administrativa. Luego, en lo que se refiere a la falta de imparcialidad que afectaría al investigador a cargo del proceso reabierto por el decreto N° 826, de 2016, señor Luis Erick Amigo Palacios, es del caso indicar que, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 130 y siguientes de la anotada ley N° 18.883, las causales de implicancia o recusación en contra de ese servidor deben ser formuladas en el contexto del respectivo sumario, y son aquellas establecidas en los mencionados preceptos y no otras, de las que el recurrente no expresa en cuál podría haber incurrido el fiscal de dicho procedimiento, ni señala que hubiera hecho uso de la referida prerrogativa en el sumario (aplica dictamen N° 53.696, de 2016). A su vez, en lo que concierne a las consultas formuladas por el recurrente relativas al proceso en el que se dictó el decreto N° 828, de 2016, el que se encontraría en trámite, conviene señalar que los dictámenes N°s. 77.241, de 2015, y 71.032, de 2016, han concluido que los sumarios administrativos son procedimientos reglados en los que no caben otros trámites o instancias que las previstas en la regulación que al efecto establece la ley, por lo que no corresponde que esta Institución Fiscalizadora emita una opinión anticipada tratándose de procesos que estén en curso, como ocurre en este caso, lo que no obsta a que si al finalizar el mismo, el peticionario considera que aquel adolece de vicios de legalidad, pueda interponer el pertinente reclamo ante esta Contraloría General. En ese orden de ideas, en lo concerniente a la aprobación que el alcalde efectuó en el decreto N° 828, de 2016, especialmente la relativa a la aplicación de la suspensión preventiva adoptada en contra del recurrente, cumple con indicar que el artículo 134 de la ley N° 18.883, dispone, en lo que interesa, que en el curso de un sumario administrativo el fiscal podrá suspender de sus funciones dentro de la misma institución y ciudad al inculpado como medida preventiva, añadiendo que esta terminará al dictarse el sobreseimiento, o prorrogarse, si el fiscal propone en su dictamen la destitución, privándose al inculpado de recibir el cincuenta por ciento de sus remuneraciones, que tendrá derecho a percibir retroactivamente si en definitiva fuere absuelto o se le aplicara una sanción inferior a la expulsión. Así entonces, el citado artículo 134 de la ley N° 18.883, contempla la suspensión de funciones como una medida excepcional que permite al afectado percibir el total de sus remuneraciones, salvo la reducción a un cincuenta por ciento en que se verifique el anotado caso de prórroga, que solo puede adoptar el fiscal del sumario administrativo, excluyendo en su determinación la intervención del alcalde, como ocurrió en la especie (aplica criterio contenido en el dictamen N° 65.451, de 2016). En consecuencia, y en mérito de lo expuesto, la Municipalidad de Alhué debe dar completo cumplimiento a lo establecido en el dictamen N° 40.013, de 2016, reincorporando al peticionario en sus funciones, enterando las remuneraciones que se le adeudan, reabriendo el sumario ordenado instruir por el decreto alcaldicio N° 252, de 2014, afinarlo junto con el dispuesto por el decreto N° 578, de 2014, y regularizar la aludida suspensión preventiva aprobada por el alcalde en contra del interesado, informando fundadamente de ello, dentro del plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio, a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de esta Contraloría General. Por otra parte, en cuanto al resultado del sumario administrativo ordenado por decreto alcaldicio N° 363, de 2013, en el que aparece una suspensión de ese año, cumple con recordar las facultades que confiere a esta Entidad Fiscalizadora el artículo 9° de la ley N° 10.336, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 del mismo cuerpo legal, conforme con el cual los asesores jurídicos de los servicios sometidos a su control se encuentran sujetos a su dependencia técnica, y debido a la antigüedad del proceso, se ha estimado pertinente remitir al aludido funcionario la presentación del rubro, con el objeto de que sea debidamente analizada, atendida y contestada de manera directa al peticionario, en el anotado plazo y condiciones mencionados en el párrafo anterior. Finalmente, cumple con manifestar que respecto de don Luis Erick Amigo Palacios, revisado el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER- que mantiene este Órgano Fiscalizador, no consta que de conformidad con la resolución N° 178, de 2014, de esta Contraloría General -que Incorpora Nuevas Municipalidades al Sistema de Registro Electrónico de Decretos Alcaldicios Relativos a las Materias de Personal que Indica-, la Municipalidad de Alhué haya registrado electrónicamente su nombramiento, lo que deberá regularizarse en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al señor Abdón Jerez Martínez, al Asesor Jurídico de la Municipalidad de Alhué, y a las Unidades de Seguimiento de la Fiscalía y de Validación y Registro de la División de Municipalidades, ambas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República