Dictamen N° 9204/2017

N° 9.204 Fecha: 17-III-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Prosecretario de la Cámara de Diputados, adjuntando una presentación del Diputado don Felipe Letelier Norambuena, quien, en el marco del suceso acontecido el 30 de octubre de 2016 en la comuna de Machalí -en el que falleció un menor de tres años tras caer a las aguas del canal San Rafaelino de esa comuna, mientras transitaba junto a su madre por un puente que, a su juicio, se encontraba en mal estado-, solicita se determinen las responsabilidades a fin de resarcir el perjuicio causado a la familia de aquel, derivadas de la eventual falta de servicio de parte del respectivo municipio y de las secretarias regionales ministeriales de obras públicas y de vivienda y urbanismo, ambas del Libertador General Bernardo O’Higgins. Como cuestión previa, cabe señalar que la determinación del derecho a una eventual indemnización de perjuicios configura una materia de naturaleza litigiosa, en cuya virtud deben presentarse al tribunal competente las pruebas que acrediten el daño sufrido por el agraviado y la responsabilidad de aquel al que se le imputa el mismo (aplica dictámenes N°s. 37.450, de 2013, y 90.433, de 2015, ambos de esta Contraloría General). Pues bien, en atención a que según el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, esta Entidad Fiscalizadora no puede intervenir ni informar en los asuntos de carácter litigioso, se abstiene de emitir un pronunciamiento sobre lo planteado por el recurrente. Asimismo, en lo que concierne a la falta de servicio en que habrían incurrido la Municipalidad de Machalí y las aludidas secretarías regionales ministeriales, conviene hacer presente que, en conformidad con el inciso segundo del artículo 38 de la Constitución Política de la República, interpretado en consonancia con el referido inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, esa materia debe ser conocida por los Tribunales de Justicia, por lo que procede que esta Entidad Fiscalizadora también se abstenga de pronunciarse sobre dicha circunstancia (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 46.023, de 2012, y 69.377, de 2014, ambos de esta Contraloría General). Sin perjuicio de lo anterior, este Órgano de Control ha estimado pertinente realizar una descripción normativa y jurisprudencial respecto de las competencias de los servicios públicos a que alude el recurrente en su presentación, en relación a la naturaleza jurídica de la vía en donde aconteció el hecho de que se trata. Al respecto, de conformidad al inciso segundo del artículo 1° de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, la finalidad de estas es satisfacer las necesidades de la comunidad local, para lo cual podrán desarrollar directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas -en lo que interesa- con la urbanización y la vialidad urbana y rural, según indica la letra f) de su artículo 4°. De igual modo, a tales entidades edilicias les concierne, de acuerdo a lo prescrito en la letra i) del referido artículo 4° del mismo texto legal, la prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofes. A su vez, según la letra c) de su artículo 5°, corresponde al municipio administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos ataña a otros órganos de la Administración del Estado. Por su parte, de acuerdo al inciso primero del artículo 18 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840 y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960-, a la Dirección de Vialidad le corresponde la realización del estudio, proyección, construcción, mejoramiento, defensa, reparación, conservación y señalización de los caminos, puentes rurales y sus obras complementarias que se ejecuten con fondos fiscales o con aporte del Estado y que no correspondan a otros Servicios de la Dirección General de Obras Públicas. Agrega su inciso cuarto que la Dirección de Vialidad tendrá a su cargo, además, la construcción de puentes urbanos, cuando se lo encomienden las respectivas municipalidades. En tanto, sus incisos quinto y sexto añaden que a aquella le corresponderá también la aprobación y fiscalización del estudio, proyección y construcción de puentes y badenes urbanos en los cauces naturales de corrientes de uso público y la construcción de los caminos dentro de los radios urbanos cuando se trate de calles o avenidas que unan caminos públicos, declarados como tales por decreto supremo. En relación con lo anterior, el artículo 24 del citado decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, establece que son caminos públicos las vías de comunicación terrestres destinadas al libre tránsito, situadas fuera de los límites urbanos de una población y cuyas fajas son bienes nacionales de uso público, agregando que se considerarán también caminos públicos, para los efectos de esa preceptiva, las calles o avenidas que unan caminos públicos, declaradas como tales por decreto supremo, y las vías así señaladas en los planos oficiales de los terrenos transferidos por el Estado a particulares. Luego, añade su inciso segundo que “Son puentes de uso público, para los efectos de esta ley, las obras de arte construidas sobre ríos, esteros, quebradas y en pasos superiores, en los caminos públicos, o en las calles o avenidas que se encuentren dentro de los límites urbanos de una población”. A su vez, el inciso primero del artículo 41 de esa preceptiva previene que las fajas de los caminos públicos son de competencia de la Dirección de Vialidad y están destinadas principalmente al uso de las obras del camino respectivo. En dicho contexto normativo, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Contralor contenida en el dictamen N° 76.353, de 2010, ha manifestado que, conforme a los mentados artículos 18, 24 y 41 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, a la Dirección de Vialidad le corresponde la administración -en los términos que ahí se indican- de los caminos públicos. Agrega ese pronunciamiento que, en relación con las aludidas atribuciones, estas importan una excepción a la regla general contenida en la referida letra c) del artículo 5° de la ley N° 18.695, en lo que concierne a la administración de los caminos y vías señaladas en el párrafo anterior. Por otro lado, conforme al numeral cuarto del artículo 2° de la ley N° 16.391, Orgánica del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a este último le corresponde “todo lo relacionado con la planificación urbana, planeamiento comunal e intercomunal y sus respectivos planes reguladores, urbanizaciones, construcciones y aplicación de leyes pertinentes sobre la materia”. Enseguida, el decreto ley N° 1.305, de 1975 -que reestructura y regionaliza dicha Secretaría de Estado-, dispone en su artículo 23 que las “Secretarías Ministeriales Regionales y Metropolitana tendrán como misión concretar la política nacional de vivienda y urbanismo en sus respectivas jurisdicciones, para lo cual realizarán actividades de planificación, programación, evaluación, control y promoción de dicha política”. Precisado el marco legal y jurisprudencial descrito, corresponde manifestar que, luego de recabados los antecedentes del caso e inspeccionado el sector en que ocurrió el hecho de que se trata, se advierte que aquel aconteció en un puente emplazado en la Calle El Naranjal -continuación hacia el oriente de la vía Tarapacá-, dentro de la zona urbana, según lo definido en el Plan Regulador Comunal de Machalí y Coya, aprobado por el decreto alcaldicio N° 616, de 2007, de dicho municipio. Por su parte, consultada sobre el asunto, la Municipalidad de Machalí manifestó que con fecha 14 de diciembre del año 2015 realizó cambios de tablón en el paso peatonal El Naranjal, sin que se advirtieran otras deficiencias en el lugar. Asimismo, señaló que una vez que tomó conocimiento del incidente en comento, arbitró las medidas tendientes a colaborar con las labores de rescate de los organismos competentes y dispuso la utilización de los recursos del departamento de salud municipal para los familiares del infante que lo requiriesen. Por último, indicó que actualmente existe un nuevo diseño de la mencionada pasarela, que está en vías de ser ejecutado, para efectos de otorgar una solución a largo plazo en su reparación. A su turno, la Dirección Regional de Vialidad del Libertador General Bernardo O’Higgins informó que la referida vía no ha sido declarada camino público. En los términos anotados, entiéndase atendido el requerimiento formulado a esta Institución Fiscalizadora. Transcríbase al Diputado don Felipe Letelier Norambuena, a la Municipalidad de Machalí, a la Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas del Libertador General Bernardo O’Higgins, a la Dirección Regional de Vialidad del Libertador General Bernardo O’Higgins y a la respectiva Contraloría Regional. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República