Dictamen N° 92275/2016

N° 92.275 Fecha: 23-XII-2016 La Contraloría Regional de Los Ríos ha remitido la presentación de la Municipalidad de Paillaco, por la que solicita la reconsideración del oficio N° 2.865, de 2016, de esa Sede Regional, en cuanto concluyó que el decreto alcaldicio, en virtud del cual fue contratado el exjefe del departamento de administración de educación municipal (DAEM) como suplente en ese mismo cargo, no se ajustó a derecho, debiendo ser invalidado. Asimismo, la recurrente consulta si la contratación a que se refiere el oficio impugnado es alguna de las contempladas en el artículo 25 de la ley N° 19.070, en atención a que, según expone, es improbable que algún docente que, cumpliendo los requisitos previstos en el artículo 34 E del mencionado texto estatutario, esté dispuesto a asumir el cargo en esa calidad; y, si resulta factible que el reemplazo lo pueda ejercer el mismo exjefe, u otro profesional designado en comisión de servicio. Como cuestión previa, es útil recordar que mediante el cuestionado oficio N° 2.865, de 2016, se concluyó que el reemplazo del señor Mario Gómez Hueitra para servir el cargo de jefe del DAEM, al estar vacante, solo pudo producirse -en los términos consignados en el inciso final del artículo 34 F de la ley N° 19.070-, a través de una designación como contratado y no de una suplencia, según da cuenta el decreto alcaldicio N° 1.250, de 2015, de la Municipalidad de Paillaco, por lo que el acto administrativo que dispuso esa suplencia debía ser dejado sin efecto. Sobre el particular, cabe señalar que en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER-, que mantiene este Ente Fiscalizador, y en los antecedentes recabados, consta que mediante el decreto alcaldicio N° 368, de 2010, se dispuso la designación del señor Mario Gómez Hueitra para servir la plaza de director del DAEM de Paillaco, por el período comprendido entre el 23 de agosto de 2010 e igual día y mes de 2015, por 44 horas cronológicas semanales. Además, producto de la revisión efectuada por un funcionario de la Contraloría Regional de Los Ríos en el referido municipio, se constató la existencia del decreto alcaldicio N° 1.250, de 24 de agosto de 2015, de la Municipalidad de Paillaco, que dispuso la mantención del señor Mario Gómez Hueitra en la dotación docente de ese ente edilicio en calidad de “planta” y su designación como suplente en el cargo en que había cesado, hasta que se resolviera el concurso público convocado para proveerlo. Precisado lo anterior, es oportuno manifestar que el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501 previene, en lo que interesa, que una vez finalizado el período de nombramiento de aquellos Jefes de los DAEM y directores de establecimientos educacionales que al publicarse esa ley -26 de febrero de 2011-, se encontraban ejerciendo sus cargos y cuyos sostenedores no hubiesen adelantado sus concursos de acuerdo a lo prescrito en el artículo primero transitorio de ese texto legal, el anotado sostenedor podía optar entre que continuaran desempeñándose, en el caso de existir disponibilidad en la dotación docente, en alguna de las funciones a que alude el artículo 5° de la ley N° 19.070, en planteles de enseñanza de la misma entidad edilicia, por igual número de horas que servían sin necesidad de concursar, o ponerles término a sus relaciones laborales. Al respecto, es posible advertir que el referido precepto transitorio regula la situación de los directores que se encontraban cumpliendo dichas tareas con anterioridad a la publicación del citado ordenamiento y que hubieren completado su período de nombramiento, otorgándole al sostenedor la facultad de decidir que estos permanecieran en labores -en calidad de titulares, por aplicación del criterio contenido en los dictámenes N°s. 13.780 y 85.127, ambos de 2013, referentes a los directores de establecimientos educacionales-, en el evento de existir disponibilidad en la dotación docente, en alguna de las funciones a que se alude en el artículo 5° de la ley N° 19.070 -pero en ningún caso en un cargo directivo, según resolviera, en una situación similar, el dictamen N° 27.847, de 2016-, o ponerle término a la relación laboral, con derecho a la indemnización del artículo 73 del Estatuto Docente. En este contexto, debe reiterarse -como lo puntualizara esa Sede Regional-, que la ley N° 19.070 no contempla las figuras jurídicas de la subrogancia ni suplencia como modalidades de reemplazo, en el evento que un empleo sujeto a dicho cuerpo estatutario no sea desempeñado efectivamente por su titular (aplica dictamen N° 63.019, de 2016). Como puede apreciarse, en la especie procedía, con sujeción al inciso final del artículo 34 F de la ley N° 19.070, disponer el reemplazo del cargo de jefe del DAEM vacante mediante una designación como contratado, a diferencia de lo consignado en el decreto alcaldicio N° 1.250, de 2015, de la Municipalidad de Paillaco. Además, en el entendido que la autoridad ordenó mantener al señor Gómez Hueitra, en calidad de titular, en alguna de las funciones del artículo 5° de la ley N° 19.070 -excluyendo las directivas-, con la totalidad de la carga horaria que servía durante el período en que ejerció como jefe del DAEM, se desprende que no correspondía designarlo, en el mismo acto administrativo y en forma simultánea, como contratado, máxime si con ello se generaba una incompatibilidad horaria entre las referidas funciones, al superar el límite consignado en el artículo 68, inciso segundo, del mencionado estatuto. Comprenderlo de otro modo, esto es, que el señor Gómez Hueitra, una vez finalizado su desempeño como jefe del DAEM, pudiera asumir una suplencia, habría significado admitir la posibilidad de que continuara en labores como contratado, lo que no resulta sostenible. Por ende, se confirma el oficio N° 2.865, de 2016, de la Contraloría Regional de Los Ríos, razón por la cual la situación descrita debe ser regularizada, comunicando las medidas adoptadas documentadamente a la Unidad de Seguimiento de esa Entidad Regional dentro del plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Por otra parte, en cuanto a la consulta relativa a la modalidad de contratación que es pertinente disponer en el caso analizado, cumple con hacer presente, como se indicara con antelación, que el empleo sujeto al Estatuto Docente que no sea ejercido efectivamente por su titular -ya sea por su ausencia o por encontrarse vacante el cargo-, debe ser servido mediante el mecanismo que el legislador ha consagrado expresamente en la materia, cual es, un nombramiento en calidad de contratado de reemplazo, el que -tratándose del jefe del DAEM-, no podrá prolongarse más allá de seis meses desde la cesación de funciones, acorde con lo previsto en los incisos finales de los artículos 25, 26 y 34 F, de tal ordenamiento. Igualmente, es menester rechazar la posibilidad de que el reemplazo pueda ejecutarlo el mismo exjefe del DAEM, por las razones precedentemente anotadas, como tampoco acudir a la figura de la comisión de servicio, institución que no ha contemplado el legislador para el personal regido por la ley N° 19.070 (aplica dictamen N° 56.099, de 2008). Transcríbase a la Contraloría Regional de Los Ríos. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República