Dictamen N° 13780/2013

N° 13.780 Fecha: 28-II-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Víctor Palma Velásquez, exdirector de la escuela Adelaida La Fetra de la Municipalidad de Huechuraba, reclamando por el término de su relación laboral, dispuesta a contar del 6 de agosto de 2012, considerando que, ese año perdió el concurso para proveer dicho cargo -el cual ejerció desde el 27 de abril de 2007 al 30 de abril de 2012-, sin que se le otorgara el derecho a ser reubicado en un empleo de menor jerarquía, no obstante que existían horas vacantes en la dotación docente. Asimismo, reclama el pago de la asignación de perfeccionamiento que se le adeudaría desde el año 2008; denuncia que no ha percibido el seguro de cesantía; que el sostenedor se negó a otorgarle un certificado de desempeño y, que el entero de su indemnización adolecería de irregularidades consistentes en el monto a cancelar y error en la base de cálculo. Requerido informe al municipio, este manifestó, en síntesis, que el señor Palma Velásquez desempeñó labores en esa entidad edilicia mediante dos “contratos” a plazo fijo, el primero, desde el 27 de abril de 2007 al 30 de abril de 2012, como director de la escuela Adelaida La Fetra, obtenido en concurso público y, el segundo, por el lapso comprendido entre el 1 de mayo y el 6 de agosto de 2012, como coordinador en el mismo plantel educativo, período este último en que se realizó el certamen para dotar el mencionado cargo, al cual el recurrente postuló y perdió. Agrega, que la asignación de perfeccionamiento estaría próxima a pagársele, que no le corresponde seguro de cesantía y que la base de cálculo de su indemnización se encontraría ajustada a derecho pues el recurrente cumplió funciones ininterrumpidas por 5 años, 3 meses y 9 días, habiéndosele efectuado un descuento consensuado. Como cuestión previa, es menester anotar que, de los antecedentes tenidos a la vista consta que mediante el decreto N° 225, de 2007, de la Municipalidad de Huechuraba, se dispuso la designación del recurrente en calidad de titular por el plazo de 5 años a contar del 1 de mayo de ese año, vale decir, hasta el 30 de abril de 2012, como director de la escuela Adelaida La Fetra; que por los decretos N°s. 334 y 516, ambos de 2012, se ordenó su contratación por el periodo comprendido entre el 1 de mayo y el 6 de agosto de dicho año, como coordinador técnico en el mismo establecimiento educacional y, finalmente, que a través del decreto alcaldicio N° 583, de 2012, se puso término a su relación laboral por el desempeño de ambos cargos, a partir del 6 de agosto de 2012, acto administrativo que se complementó por el decreto N° 596, de 2012-que se fundamentó en el nuevo artículo 34 B de la ley N° 19.070-, declarando que, además, le correspondía el pago de una indemnización por 5 años de servicios como director y coordinador técnico. Precisado lo anterior, cabe señalar, que la ley N° 20.501 -publicada en el Diario Oficial el 26 de febrero de 2011-, introdujo diversas modificaciones a la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, estableciendo, en lo pertinente, un nuevo mecanismo de selección directiva para proveer las vacantes de los cargos de directores de establecimientos educacionales. A su vez, es útil consignar, que el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, previene, en lo que interesa, que una vez finalizado el período de nombramiento de aquellos directores que al publicarse esta ley se encontraren ejerciendo sus cargos y cuyos sostenedores no hubiesen adelantado sus concursos de acuerdo a lo prescrito en el artículo primero transitorio, el sostenedor podrá optar entre que continúen desempeñándose en el caso de existir disponibilidad en la dotación docente, en alguna de las funciones a que se refiere el artículo 5° de la ley N° 19.070, en establecimientos educacionales de la misma municipalidad, por el mismo número de horas que servían sin necesidad de concursar, o ponerles término a sus relaciones laborales, en cuyo caso tendrán derecho a las indemnizaciones establecidas en el artículo 73 de la mencionada ley, esto es, el equivalente al total de las remuneraciones devengadas en el último mes por cada año de servicio en la respectiva municipalidad o fracción superior a seis meses, con un máximo de once o a la indemnización a todo evento que hubiesen pactado con su empleador conforme al Código del Trabajo si esta última fuere superior. Como puede advertirse, el referido precepto transitorio regula la situación de los directores que se encontraban cumpliendo dichas labores con anterioridad a la publicación del citado texto legal y que habían completado su período de nombramiento, otorgándole al sostenedor la facultad de decidir que estos permanezcan cumpliendo labores -en calidad de titulares, por cierto-, en el evento de existir disponibilidad en la dotación docente, en alguna de las funciones a que se alude en el artículo 5° de la ley N° 19.070, vale decir, docentes, docente directivas y técnico-pedagógicas o bien, cesarlos en servicio con derecho a las indemnizaciones contempladas en el artículo 73. Pues bien, en la especie, como se aprecia de los documentos acompañados, el señor Palma Velásquez se encontraba en el supuesto descrito en el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501 y no en el previsto en el artículo 34 B de la ley N° 19.070 -incorporado por el artículo 1°, N° 21 de la primera ley-, norma esta última que solo sería aplicable para quienes hubiesen sido designados de acuerdo con el nuevo sistema de nombramiento establecido por la ley N° 20.501, por lo que, al cumplirse el plazo por el cual fue nombrado como director, por mandato legal se produce su desvinculación laboral en ese cargo directivo, momento a partir del cual el sostenedor debía hacer uso, discrecionalmente de las facultades alternativas que contempla la ley, lo que no aconteció a su respecto. Por otra parte, en cuanto a la designación del peticionario -por el período 1 de mayo de 2012 y 6 de agosto del mismo año- para cumplir funciones técnico-pedagógicas en calidad de contratado en el plantel educacional en que se desempeñaba como director, luego de expirado el plazo de 5 años de su cargo, aparentemente el municipio entendió que sería consecuencia de la jurisprudencia de este Órgano Contralor, que se emitió a propósito del antiguo texto del artículo 32 de la ley N° 19.070, que excepcionalmente, permitía que en el evento que no se hubiera convocado a concurso oportunamente -vale decir, antes de finalizado el plazo de su nombramiento- se mantuviera al director saliente en la dotación docente hasta la realización del nuevo certamen, lo que no resultaba aplicable al caso en examen, puesto que ello no dependía de la realización de un procedimiento concursal sino que bastaba para resolver sobre la situación del referido exdocente, la simple llegada del término de su nombramiento, tal como lo expresó el dictamen N° 69.354, de 2012, de esta Entidad de Fiscalización, a propósito de la misma norma respecto de los empleos de Jefes de los Departamentos de Administración de Educación Municipal. De este modo, si bien no resultó procedente que el recurrente asumiera funciones técnico-pedagógicas ni menos permaneciera en el cargo de director, como este lo asevera y comprueba con liquidaciones de remuneraciones que dan cuenta del pago de bonos especiales concedidos por concepto del cumplimiento de las citadas tareas directivas, ello se produjo a raíz de un error de la Administración que no puede acarrearle consecuencias negativas que incidan en la percepción de beneficios de carácter remuneratorio a causa de su desempeño (aplica criterio contenido en el dictamen N° 69.354, de 2012, de este origen). Por consiguiente, en armonía con el criterio contenido en el pronunciamiento antes referido, dado que la Municipalidad de Huechuraba no recontrató al requirente luego de la expiración de la designación en calidad de contratado que le efectuó para funciones transitorias como coordinador técnico, tal decisión debe interpretarse en el sentido que no optó por incorporarlo a la dotación docente y, por ende, se ha dado aplicación a la parte final del artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, al enterarle una indemnización por años de servicios, beneficio que, solo podía ser impetrado por el período en que se desempeñó como director. Sobre este aspecto, en lo tocante a las irregularidades en que según el interesado se habría incurrido en el pago de la indemnización antedicha, en lo que se refiere a la base de cálculo de la misma, debe aclararse que dado que según la documentación acompañada, el aludido educador trabajó por un período de 5 años en esa corporación municipal, le correspondería el equivalente a 5 meses de su última remuneración devengada, percibida a la fecha en que debió cesar en funciones, esto es, el 30 de abril de 2012, la que debería comprender la remuneración básica mínima nacional y todos los ingresos que tengan el carácter de remuneración y a la vez sean imponibles, incluyendo por cierto, la asignación de perfeccionamiento que se reclama por el actor, que es un estipendio mensual, fijo y consecuencia de los servicios prestados a la entidad edilicia. No obstante, cabe señalar que, respecto al monto que le correspondería que se le enterara, no resulta posible emitir un pronunciamiento, toda vez que ni el ocurrente ni el municipio han aportado mayores antecedentes sobre el particular, limitándose este último a indicar que se trataría de un descuento consensuado. En este contexto, la Municipalidad de Huechuraba deberá verificar si se ha dado cumplimiento a lo precedentemente expuesto e informar a este Organismo de Control sobre la materia, en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. A continuación, en cuanto al pago de la asignación de perfeccionamiento adeudada, cumple con manifestar que el problema planteado por el peticionario se encontraría en vías de solución, toda vez que el municipio ha informado, en la especie, que el entero de ese emolumento sería regularizado en una fecha próxima, debiendo hacerse presente, en todo caso, y tal como se manifestara en el dictamen N° 39.025, de 2010, de este origen, que dicha asignación debe incluir los incrementos experimentados por la remuneración básica mínima nacional a la fecha en que efectivamente se pague, toda vez que la misma consiste en un porcentaje de la citada remuneración, la cual se reajusta cada vez y en el mismo porcentaje en que aumenta el valor de la unidad de subvención educacional, esto es, según el reajuste de remuneraciones dispuesto en el artículo 5° transitorio de la ley N° 19.070 y el artículo 10 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación. Enseguida, en lo que atañe al seguro de cesantía, es dable manifestar, que la jurisprudencia de este Ente de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 50.419, de 2008, y 58.844, de 2009, concluyó que a los profesionales de la educación no les asiste el derecho al mismo, por cuanto el artículo 1° de la ley N° 19.728, consagra dicho beneficio a favor de los empleados dependientes regidos por el Código del Trabajo. Finalmente, acerca de la negativa del sostenedor a otorgarle un certificado de desempeño, es oportuno destacar que sin perjuicio que no se aportan mayores antecedentes al respecto, no se advierte la existencia de alguna disposición legal que obligue al sostenedor a extender un documento de esa naturaleza. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República