Dictamen N° 9377/2013

N° 9.377 Fecha : 11-II-2013 Mediante el documento del rubro, el Prosecretario de la Cámara de Diputados ha remitido una presentación del Diputado señor Gabriel Silber Romo, a través de la cual solicita que esta Contraloría General inicie el procedimiento administrativo contemplado en el artículo 10 de la ley Nº 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, atendido que la señora Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer no le remitió la información que, acorde con el artículo 9° de dicha ley, se le había solicitado mediante el oficio Nº 6.642, de 16 de mayo de 2012, acerca de la publicidad que el Gobierno ha hecho sobre la duración del permiso postnatal parental. Asimismo, el solicitante requiere que esta Entidad Fiscalizadora emita un pronunciamiento acerca de la legalidad de la campaña de difusión del citado permiso realizada por dicha entidad, atendido que en la misma se alude a un “postnatal de seis meses”, en circunstancias que ese beneficio tendría una duración inferior, acompañando diversas publicaciones en tal sentido. Sobre el primer aspecto planteado por el Diputado Silber, cabe señalar que el Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM) informó, en síntesis, que mediante el oficio N° 371, de 2 de agosto de 2012, dirigido al señor Presidente de la Cámara de Diputados -que se ha tenido a la vista-, se dio respuesta a dicho requerimiento, razón por la cual esta Contraloría General debe abstenerse de emitir un pronunciamiento al respecto, considerando que se ha remitido la información solicitada. A su turno, en cuanto al segundo punto sometido al análisis de este Órgano de Control, el mencionado servicio informa que en el caso no se ha establecido la alegada infracción de informar ni el error que la publicidad pudo inducir a las beneficiarias, por lo que estima que procedería desestimar el reclamo formulado. Precisa que el sitio web www.chilecumple.cl , del cual proceden principalmente los documentos acompañados por el diputado requirente, no es administrado por esa entidad, y en las publicaciones del SERNAM se explica el beneficio con apego a las nuevas normas. Al respecto, cabe señalar, en forma previa, que el inciso primero del artículo 3° de la ley N° 19.896 dispone que “Los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado, no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan”. Agrega su inciso segundo que “Cuando no existan todavía prestaciones concretas que corresponda otorgar, el Poder Ejecutivo, a través de sus organismos dependientes o relacionados con él por intermedio de alguna de las Secretarías de Estado, sólo podrá informar sobre el contenido de los programas y acciones que resuelva propiciar, utilizando medios idóneos a tal efecto. En el caso de las iniciativas de ley, deberá señalar su sujeción a la aprobación legislativa correspondiente”. Sobre la transcrita norma, la jurisprudencia de este Órgano Contralor, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 25.406, de 2003, 14.914, de 2010, y 28.397 y 72.116, ambos de 2012, ha manifestado que ella tiene por objetivo restringir los gastos en publicidad y difusión a aquellos que sean necesarios e imprescindibles para el cumplimiento de la función pública, la que, por regla general, puede llevarse a cabo sin necesidad de incurrir en ellos. En efecto, las entidades que esa disposición consigna sólo podrán efectuar desembolsos por los aludidos conceptos cuando éstos tengan por finalidad servir para el desempeño de sus funciones, dar a conocer a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que confieren y, para el caso en que éstas no existan, cuando tengan por objeto informar sobre los programas que se pretendan propiciar, lo que incluye las iniciativas de ley, debiendo indicar su sujeción a la aprobación legislativa correspondiente. Pues bien, como puede apreciarse de los antecedentes e informes tenidos a la vista, la publicidad a que se refiere el ocurrente corresponde a los tipos de egresos que la ley N° 19.896 autoriza realizar, ya que apuntan a informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que se otorgan, teniendo el Servicio Nacional de la Mujer atribuciones para efectuar esos desembolsos de fondos, siempre que contare con disponibilidad presupuestaria para afrontarlos, por lo que, en este aspecto, no se advierte infracción al principio de legalidad, ni un detrimento al patrimonio estatal. Ahora, en cuanto al contenido de las publicaciones que se cuestionan, es útil recordar que de acuerdo al inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo, reemplazado por la ley N° 20.545, las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él. Enseguida, el artículo 197 bis del mismo texto codificado -agregado por la citada ley N° 20.545-, en su inciso primero, dispone que "Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195". A continuación el inciso segundo permite que las trabajadoras se reincorporen a sus labores una vez terminado el descanso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. En esta situación, percibirán el cincuenta por ciento del subsidio que les hubiere correspondido conforme al inciso primero de la norma en análisis y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tengan derecho. Como es posible apreciar, el Código del Trabajo ha regulado en esta última disposición el permiso postnatal parental al que las trabajadoras tendrán derecho una vez finalizado el período postnatal, detallando las modalidades que puede asumir, así como el tiempo de su duración y las prerrogativas que confiere. Se trata pues de dos derechos, uno el descanso postnatal y el otro el permiso postnatal parental, que no pueden considerarse como uno, producto de la simple sumatoria de ambos. Precisado lo anterior, cabe anotar que, de los antecedentes aportados tanto por el requirente como por el Servicio Nacional de la Mujer, aparece que esa entidad realizó una labor de difusión -a través de distintos medios de comunicación usando diversos soportes, tanto físicos como electrónicos-, de los beneficios y plazos introducidos por la ley N° 20.545, en el transcurso de la cual efectivamente se utilizó como titular la referencia a un período postnatal de seis meses para aludir a la sumatoria del período del descanso maternal de doce semanas posterior al parto establecido en el artículo 195, con el nuevo permiso postnatal parental previsto en artículo 197 bis, ambos del Código del Trabajo. Sin embargo, de la revisión de ellos, es posible observar en la misma documentación acompañada que las acciones comunicacionales llevadas a cabo con esa finalidad incluyeron una explicación pormenorizada de las diversas formas, términos y ventajas que comprende el permiso postnatal parental en estudio, con apego a los términos y regulación contenidos en dichos preceptos legales. En mérito de lo expuesto, es dable manifestar que si bien la frase publicitaria “postnatal de seis meses” que se utilizó en los titulares de las publicaciones de que se trata no es correcta en relación al texto y alcance jurídico de las normas respectivas, por lo que no debe emplearse, ello se aclara en el contenido y desarrollo de los mismos documentos, de modo que no se advierte que el Servicio Nacional de la Mujer haya infringido la legalidad durante la etapa de divulgación del permiso postnatal parental introducido en el Código del Trabajo por la ley N° 20.545, toda vez que, simultáneamente, las potenciales beneficiarias de dicho permiso fueron informadas por esa repartición pública de las condiciones y circunstancias en que pueden acceder al mismo, con apego a los preceptos legales aplicables. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante