Dictamen N° 9438/2009

N° 9.438 Fecha: 24-II-2009 Don Edmundo Ruiz Undurraga, Gerente General de la Fundación Consejo de Defensa del Niño -CODENI-, se ha dirigido a la Contraloría General, solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de las instrucciones que indica, emitidas por el Servicio Nacional de Menores -SENAME-, que obligarían a restituir al término de las prórrogas de los convenios suscritos entre ese Servicio y sus entidades colaboradoras los recursos otorgados por dicho organismo que no hubieren sido utilizados durante la ejecución de los proyectos y los bienes muebles adquiridos con esos aportes, tal como acontece con el que dicha Fundación celebró con el SENAME. Agrega, que de acuerdo con la normativa vigente la jurisprudencia de esta Entidad de Control, los fondos otorgados por el SENAME a las entidades colaboradoras, a título de subvención, para el cumplimiento de los respectivos proyectos, quedarían desafectados de su naturaleza de caudales públicos y se incorporarían al patrimonio del organismo receptor, sin cargo para éste, de manera que las citadas circulares y las cláusulas contractuales que exigen el reintegro de tales haberes y de los bienes muebles adquiridos con ellos, adolecerían de ilegalidad. Informando sobre la materia, el SENAME, mediante oficio N° 165, de 2008, manifiesta que la prórroga de los aludidos contratos tiene su fundamento en el artículo 2° transitorio de la ley N° 20.032, y que en virtud de ellas se contempló nuevamente una cláusula ya contenida en los convenios originales, consistente en la exigencia de restituir, al término de los proyectos, el remanente de los fondos aportados por el Servicio que no hubieren sido utilizados durante la ejecución del mismo, los bienes muebles que se hubieren adquirido con dichos recursos y los bienes que le hubieren sido destinados por el SENAME. Agrega que la subvención constituye un aporte que sale del patrimonio fiscal, incorporándose al del ente receptor, sin cargo de restitución, para ser usado en los objetivos prefijados por la ley, la cual encomienda, además, al SENAME el deber de verificar que las entidades colaboradoras efectivamente cumplan con dichos propósitos. Por último, indica que, acorde con sus facultades y en el ámbito de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, las partes incorporaron, en los referidos contratos, la cláusula de la especie, la que si bien limita el dominio de los colaboradores sobre los aportes transferidos y los bienes adquiridos con ellos, tiene como fundamento la circunstancia de que, como se viera, tales haberes están afectados a los fines determinados por la propia ley, de manera que estima que los convenios y las circulares objetadas se encuentran ajustados a derecho. Al respecto, es menester señalar que de los antecedentes tenidos a la vista se ha podido constatar que la circular N° 13, de 2005, del Servicio Nacional de Menores, fue dictada por esa Entidad en el ejercicio de sus facultades, y específicamente con motivo de las prórrogas a diversos contratos que dicho servicio suscribió con sus organismos colaboradores, que se fundamentan en el artículo 2° transitorio de la ley N° 20.032, que establece el nuevo sistema de atención a la niñez y adolescencia a través de la red de colaboradores del SENAME y su régimen de subvención. Este precepto dispone que aquellos convenios se rigen por la normativa vigente a la época de su celebración, esto es, entre otros cuerpos legales, por el decreto ley N° 2.465, de 1979, que crea el Servicio Nacional de Menores y fija el texto de su ley orgánica, el decreto con fuerza de ley N° 1.385, de 1980, del Ministerio de Justicia, que estableciera el anterior régimen de subvenciones para las instituciones colaboradoras de dicho servicio y por las instrucciones que de conformidad con ellas haya dictado el SENAME en lo concerniente a los citados desempeños, su control y supervigilancia, y en los mismos acuerdos de voluntades aludidos. Por su parte, la circular N° 19, de 2005, del mismo Servicio, contiene normas e instrucciones sobre rendición de cuentas de fondos transferidos en virtud de la citada ley N° 20.032, estableciendo, en lo que interesa, que los proyectos que se encuentran prorrogados en virtud de los artículos transitorios de dicho texto normativo, deberán regirse por la normativa interna establecida mediante la aludida circular N° 13, de 2005. En este contexto, es menester recordar que el artículo 2° del referido decreto con fuerza de ley N° 1.385, dispuso que el régimen de subvenciones propendería a crear, mantener y ampliar instituciones asistenciales de menores en situación irregular, en los términos que indica y, a su turno, el artículo 12 del mismo texto normativo, disponía que corresponderá al SENAME velar por el estricto cumplimiento de sus disposiciones, sin perjuicio de las facultades privativas de la Contraloría General de la República. Precisado lo anterior, cabe manifestar que de conformidad con el artículo 1° de la ley orgánica del SENAME, contenida en el aludido decreto ley N° 2.465, en su texto vigente a la data de suscripción del convenio de que se trata, el SENAME es un organismo dependiente del Ministerio de Justicia, encargado de ejecutar las acciones que sean necesarias para asistir o proteger a los menores de que trata esta ley y de estimular, orientar, coordinar y supervisar técnicamente la labor que desarrollen las entidades públicas o privadas que coadyuven con sus funciones. A su turno, el número 4 del artículo 5° del aludido decreto ley, autoriza a su Director Nacional para celebrar convenios con las instituciones que han sido reconocidas como sus colaboradoras, pudiendo fijar los plazos, condiciones y demás modalidades de los mismos, así como modificarlos y ponerles término de conformidad con las reglas que indica. Por su parte, en lo que interesa, el artículo 15 del referido texto legal sujeta a los citados colaboradores a la obligación de cumplir las normas o instrucciones generales que, de acuerdo con esta ley, les imparta el Servicio, y el número 7 del artículo 10° del mencionado decreto ley encomienda al Departamento de Auditoría del SENAME la tarea de examinar las cuentas que, respecto de los fondos entregados por el Servicio, rindan sus entidades colaboradoras, sin perjuicio de las facultades de la Contraloría General de la República. Como puede apreciarse, de la normativa citada, vigente a la época de suscripción del acuerdo de voluntades a que se refiere específicamente la consulta, aparece que el SENAME contaba con atribuciones para celebrar contratos con las entidades que han sido reconocidas como colaboradoras de esa Repartición y para fijar los plazos, condiciones y demás modalidades relativas a esos convenios, pudiendo prestarles, asimismo, ayuda técnica y financiera para el cumplimiento de sus cometidos. Enseguida, la preceptiva legal en estudio establecía, además, el deber de dicho Servicio de supervigilar y ejercer un control permanente respecto del cumplimiento de tales acuerdos de voluntades, facultándolo, en tal sentido, para impartir las instrucciones que fueren necesarias para el logro de los objetivos previstos, sin perjuicio, por cierto, como se anotara, de las prerrogativas fiscalizadoras de la Contraloría General. Por otra parte, es menester recordar que, tal cómo lo ha precisado la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 32.048, de 1995, los aportes que efectúa el SENAME se traducen en una subvención otorgada con cargo a recursos fiscales a las instituciones señaladas, con el fin de que éstas los inviertan en el financiamiento de los gastos que implica la atención de los menores, en las condiciones que establece el decreto con fuerza de ley mencionado. En otros términos, se trata de un auxilio económico que consiste en una transferencia de fondos que sale del patrimonio del Fisco y se incorpora al del ente receptor, sin cargo de restitución por parte de este último, siendo pertinente añadir, en este aspecto, que si bien, tratándose de instituciones colaboradoras privadas, como ocurre con la entidad recurrente, tales caudales quedan desafectados de su naturaleza de públicos, ello no significa que pueda utilizarlos libremente, sino que, por el contrario, debe invertirlos en la atención a los menores, a la cual está afectada dicha ayuda financiera de conformidad a la ley. Por consiguiente, teniendo en cuenta, entonces, Ias facultades que la legislación en comento ha conferido al Servicio Nacional de Menores para establecer las condiciones y requisitos de los mencionados convenios, el control que debe ejercer sobre aquéllos y la circunstancia de que la subvención de que se trata sólo puede ser invertida en los objetivos señalados, debe concluirse que las cláusulas de los mismos y la circular respectiva, que obligan a restituir los caudales que no hubieren sido empleados en la ejecución de los proyectos y los bienes muebles adquiridos con tales aportes, encuentran amparo en las mencionadas prerrogativas y atribuciones. El criterio expuesto resulta del todo lógico y razonable tratándose de fondos públicos transferidos a terceros, a los cuales la ley les ha señalado un objetivo especifico y determinado y, por ende, su propósito es que esos caudales se empleen efectivamente en el cumplimiento del fin que ese ordenamiento ha procurado satisfacer. En el mismo orden de ideas, cabe anotar que la naturaleza de las transferencias al sector privado que revisten las subvenciones, determina que de ellas deba rendirse cuenta en los términos que establece la resolución N° 759, de 2003, de la Contraloría General, que Fija Normas de Procedimiento sobre Rendición de Cuentas, precisamente con el objeto de establecer la correcta inversión de los fondos concedidos y el cumplimiento de los objetivos pactados (apartado .5.3.). Ello deja en claro que los recursos sobrantes de esas ayudas económicas, luego de haber cumplido con el propósito para el cual fueron previstos, deben restituirse al ente otorgante. Ello se ratifica, además, con la circunstancia de que la nueva normativa que regula las subvenciones en estudio, ha recogido el mismo predicamento, al disponer, en el artículo 70 del decreto N° 841, de 2005, del Ministerio de Justicia, que aprueba el reglamento de la citada ley N° 20.032, que en caso que resulten excedentes o saldos de recursos no utilizados al término de un proyecto, los colaboradores acreditados podrán utilizarlos en otros proyectos administrados por la misma entidad o, en caso contrario, deberán ser restituidos al SENAME, en las condiciones que dicha preceptiva establece.