Dictamen N° 10183/2018

N° 10.183 Fecha: 19-IV-2018 Se han dirigido a esta Contraloría General, los señores Patricio Herman Pacheco, en representación de la Fundación Defendamos la Ciudad, y Álvaro Andrés Gemes Allen, ambos -separadamente- denunciando irregularidades en el actuar de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo al haber emitido la circular N° 465, de 2014, (DDU 273) y el oficio N° 217, de 2017, pues esos documentos, en síntesis, consignan que la obligación del artículo 143 de la Ley General de Vivienda y Urbanismo (LGUC), sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del ministerio del ramo, de contar con un inspector técnico de obras en los casos que ahí detalla, es exigible aun cuando no se haya constituido el registro de esos profesionales, lo que a juicio de los recurrentes resulta improcedente al tenor de lo establecido por la ley N° 20.703. Requerido su parecer informó la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo. Sobre el particular, es dable manifestar que el artículo 143 de la LGUC -a contar de la modificación introducida por la antedicha ley N° 20.703, que “Crea y regula los registros nacionales de inspectores técnicos de obra (ITO) y de revisores de proyectos de cálculo estructural, modifica normas legales para garantizar la calidad de construcciones y agilizar las solicitudes ante las direcciones de obras municipales”-, establece en su inciso cuarto, en lo que interesa, que “Tratándose de edificios de uso público y demás casos que señale la Ordenanza General, será obligatorio que la obra cuente con un inspector técnico de obra (ITO), independiente del constructor, con inscripción en un Registro que para estos efectos mantendrá el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo”. Luego, es del caso mencionar que el artículo 3° de la ley contenida en el artículo primero de la anotada ley N° 20.703, prescribe que “Podrán inscribirse en el Registro y permanecer inscritas en él, las personas naturales o jurídicas que cumplan con los requisitos exigidos por la presente ley y su reglamento, y que no estén afectas a las inhabilidades o incompatibilidades que esta ley contempla”, agregando, en lo que incumbe, que “Para inscribirse en el Registro las personas naturales deberán acreditar estar en posesión del título profesional de arquitecto, ingeniero civil, ingeniero constructor o constructor civil, acreditando también la experiencia mínima exigida para las distintas categorías en el reglamento de esta ley” y que “El reglamento establecerá categorías de inspectores técnicos de obra, según su idoneidad técnica y experiencia profesional acorde al tipo de obra de que se trate, en los términos señalados por esta ley y su reglamento”. Enseguida, cabe anotar que conforme a lo dispuesto en el Título I, Párrafo Segundo, de la ley contenida en el mencionado artículo primero, se establece un régimen de inhabilidades e incompatibilidades para la inscripción en el registro, así como causales de conflictos de interés, y en el Párrafo Tercero, se determinan las infracciones y sus sanciones. A su turno, que los incisos quinto, sexto y séptimo del referido artículo 143 de la LGUC indican, en lo que interesa, que “El inspector técnico de obra (ITO) estará encargado de supervisar que la obra se ejecute conforme a las normas de construcción aplicables a la ejecución de la obra, al permiso de construcción aprobado y sus modificaciones”, que el ITO “que incumpla sus funciones de supervisión, será subsidiariamente responsable con el constructor, por los daños o perjuicios producidos por fallas o defectos en la construcción derivados del incumplimiento de tales funciones”, y que “Se deberá mantener en el lugar de la obra, en forma permanente y actualizada, un Libro de Obras, en el cual se consignarán, debidamente firmadas, las instrucciones y observaciones sobre el desarrollo de la construcción, por parte del profesional que realizó el proyecto de arquitectura y el proyecto de cálculo estructural, así como del constructor y el profesional mencionado en el inciso anterior, sin perjuicio de las observaciones que registren los inspectores municipales cuando lo requieran”, respectivamente. A su vez, que el inciso segundo del artículo 144 de la LGUC, dispone, en lo que atañe, que en cuanto a la solicitud de recepción “En caso que la construcción hubiere contado con un inspector técnico de obra (ITO) también deberá acompañarse un informe de dicho profesional, que señale que la obra fue construida conforme a las normas técnicas de construcción aplicables a la ejecución de la obra y al permiso de construcción aprobado, incluidas sus modificaciones”. Por su parte, es dable hacer presente que, a la fecha, no se encuentra vigente el reglamento a que alude la apuntada ley N° 20.703, publicada en el Diario Oficial el 5 de noviembre del año 2013. Pues bien, sobre el particular, resulta necesario precisar, tal como lo ha indicado la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control por medio de sus dictámenes N°s 35.718, de 2008, 17.367, de 2009, 78.815, de 2010 y 74.259, de 2012, que la circunstancia de que un reglamento no se haya dictado y publicado no impide que el órgano pertinente ejerza las facultades que la propia ley le ha encomendado en caso que ésta contenga los elementos suficientes para hacer posible su aplicación. En ese orden de ideas, aun cuando existen aspectos cuya regulación ha sido entregada por el legislador al reglamento de la materia en comento, de la normativa reseñada se aprecia que se encuentra determinado que al menos tratándose de edificios de uso público se debe contar con un ITO; que su función es supervisar la correspondiente obra; que le cabe responsabilidad subsidiaria junto al constructor, por los daños o perjuicios producidos derivados del incumplimiento de sus obligaciones; que debe consignar observaciones e instrucciones en el libro de obras; que para ejercer como tal se debe estar en posesión del título profesional de arquitecto, ingeniero civil, ingeniero constructor o constructor civil, y que se deben observar las causales de inhabilidad, incompatibilidad y de conflictos de interés dispuestas por la ley. En tales condiciones, es dable concluir, en armonía con lo señalado por esa subsecretaría, que en la especie concurren elementos suficientes para establecer que la exigencia prevista en el artículo 143 de la LGUC de contar en los casos que precisa con un ITO resulta aplicable, aun cuando no se haya dictado el reglamento a que alude la apuntada ley N° 20.703, por lo que no se advierte reproche que formular en esta parte a la DDU 273 y al indicado oficio N° 217. Lo anterior, es sin perjuicio de reiterar lo manifestado a esa repartición a través del dictamen N° 1.173, de 2015, de este origen, en orden al imperativo de que se dicte el reglamento a que hace mención la preceptiva incluida en el artículo primero de la ley N° 20.703 y, naturalmente, se efectúen las adecuaciones que correspondan en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del ministerio del ramo-, a fin de armonizar su contenido con el nuevo ordenamiento. Cabe agregar que los decretos N°s 16 y 52, de 25 de abril y 18 de diciembre de 2017 -que contienen ese reglamento- fueron ingresados a la Contraloría General para su trámite de toma de razón el 14 de julio de dicha anualidad y el 8 de marzo del presente año, respectivamente, y fueron retirados de tramitación el 3 de agosto de 2017 y el 19 de marzo de 2018, correspondientemente. Finalmente, en cuanto a la eventual derogación tácita de los artículos 1.1.2., 1.2.1., 1.2.8., 5.1.8., 5.2.3. y 5.2.6., de la citada ordenanza, cuestión también alegada por el señor Gemes Allen, es dable manifestar, contrario a lo expresado por el interesado, que tales preceptos resultan aplicables en tanto no se contrapongan con lo prescrito en las concernientes disposiciones de la LGUC y de la ley N° 20.703. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República