Dictamen N° 69354/2012

N° 69.354 Fecha: 07-XI-2012 La Contraloría Regional de Los Lagos ha remitido a este Nivel Central la presentación del alcalde de la Municipalidad de Puerto Montt, mediante la cual solicita un pronunciamiento respecto de si resulta procedente el pago de la indemnización contemplada en el artículo 34 I de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, al exdocente Luis Peroti Navarro, quien se desempeñó durante diez años como jefe del Departamento de Administración de Educación de esa entidad edilicia, cargo en que cesó el 2 de octubre de 2011, data a partir de la cual, atendido que no se había aún concursado la plaza, fue nombrado como docente directivo de la misma unidad, hasta el 31 de marzo de 2012. Sobre el particular, es necesario hacer presente que la ley N° 20.501, sobre Calidad y Equidad de la Educación, publicada en el Diario Oficial el 26 de febrero de 2011, incorporó los artículos 34 D y siguientes, a la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, un nuevo mecanismo de selección para proveer las vacantes de cargos de jefes de los departamentos de administración de educación municipal, que entró en vigencia el 1 de mayo de 2011, de acuerdo a la regla general prevista en su artículo cuarto transitorio, inciso primero. Ahora bien, respecto de quienes se encontraban ejerciendo dicho cargo con anterioridad a la publicación del citado texto legal, la materia fue regulada en los artículos primero transitorio y siguientes de la referida ley N° 20.501, que dispone que los sostenedores podrán optar por convocar a nuevos concursos, para proveer los cargos de jefes de los departamentos de educación municipal y de los directores de establecimientos educacionales, a través de los sistemas de selección establecidos en los artículos 31 bis y siguientes y 34 D y siguientes de la ley N° 19.070, aun cuando quienes ejercen dichas plazas no hayan completado sus períodos de nombramiento, los que se mantendrán en sus cargos hasta la designación de los nuevos profesionales, de acuerdo a los sistemas de selección mencionados. Por su parte, el inciso segundo del mismo precepto legal señala que, con posterioridad a los nombramientos referidos en el inciso anterior, los jefes de departamento de administración de educación municipal y los directores de establecimientos educacionales, permanecerán en la dotación docente por el mismo número de horas que servían, manteniendo las asignaciones que les correspondían hasta el cumplimiento del período para el cual habían sido nombrados, en alguna de las funciones a que se refiere el artículo 5° de la ley N° 19.070, en establecimientos educacionales de la misma municipalidad o corporación. A su vez, de conformidad con el artículo segundo transitorio del referido cuerpo normativo, una vez finalizado el período de nombramiento de los directores de establecimientos educacionales, que al publicarse esta ley se encontraren ejerciendo sus cargos y cuyos sostenedores no hubiesen adelantado sus concursos de acuerdo a lo prescrito en el artículo precedente, el sostenedor podrá optar entre que continúen desempeñándose, en caso de existir disponibilidad en la dotación docente, o ponerles término a sus relaciones laborales, en cuyo caso tendrán derecho a las indemnizaciones establecidas en el artículo 73 de la citada ley N° 19.070. Al respecto, el dictamen N° 48.812, de 2012, de este Organismo de Control, ha precisado que del propio tenor de las disposiciones citadas, así como de la debida correspondencia entre ellas y el resto de la normativa permanente del citado Estatuto Docente, el legislador confirió expresamente a los sostenedores la facultad de convocar a concursos públicos, de acuerdo al nuevo procedimiento incorporado por la citada ley N° 20.501, para proveer, en lo que interesa, los cargos de jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal, que a la fecha de publicación de dicha ley, no hubieren completado su período de nombramiento. A lo anterior, es necesario agregar que, conforme al criterio contenido en el dictamen N° 33.411, de 2012, de este origen, del texto del referido artículo primero transitorio aparece que la decisión de llamar a concurso de directores constituye una facultad discrecional que la ley otorga a los sostenedores, por lo que, en todo caso, el ejercicio de aquella dependerá de su determinación. Ahora bien, en el caso planteado por el municipio recurrente y con arreglo a los antecedentes tenidos a la vista, y de acuerdo con una interpretación sistemática y finalista de la preceptiva en comento, es del caso manifestar que el señor Peroti Navarro se encontraba en el supuesto descrito en el citado artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, y no en el contemplado en el artículo 34 I, de la ley N° 19.070, como asevera el ocurrente, norma esta última que solo sería aplicable para quienes hubiesen sido designados de acuerdo con el nuevo sistema de nombramiento establecido por la citada ley N° 20.501. En efecto, se advierte que en el caso en comento concurren los elementos fácticos indicados en la señalada norma transitoria, esto es, por una parte, que el individualizado exdocente se desempeñaba como jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal de Puerto Montt, a la fecha de publicación de ese texto legal -26 de febrero de 2011-, y por otra, que al momento del cese del señor Peroti Navarro, por vencimiento del período de su nombramiento -2 de octubre de 2011-, el sostenedor no había convocado, anticipadamente, al respectivo concurso de esa plaza, de acuerdo con lo previsto en el referido artículo primero transitorio. A continuación, siguiendo con el tenor del artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, es dable señalar que al cumplirse el plazo por el cual fue nombrado el jefe de dicho departamento, por mandato legal, se produce su desvinculación laboral de ese cargo directivo, momento a partir del cual el sostenedor debía hacer uso, discrecionalmente, de las facultades alternativas que consagra la ley, lo cual no aconteció en la especie. Enseguida, el municipio recurrente justifica la designación del señor Peroti Navarro para cumplir funciones docente directivas en el referido departamento de educación, luego de expirado el plazo de cinco años de su cargo -por el período comprendido entre el 3 de octubre de 2011 y 31 de marzo de 2012, en calidad de contratado-, en lo concluido en el dictamen N° 45.310, de 2007, de este Organismo de Control, pronunciamiento que excepcionalmente valida que un municipio mantenga en las referidas labores y unidad municipal, hasta la data en que convoque al concurso respectivo, a un exjefe de Departamento de Administración de Educación Municipal que cesó en el cargo por el solo ministerio de la ley, por expiración del plazo de su cargo. No obstante la vigencia del antedicho pronunciamiento, el citado dictamen N° 45.310, de 2007, no es aplicable al caso que aquí se examina, por cuanto, por las razones expuestas precedentemente, la situación laboral del aludido exdocente, no dependía de la realización de un procedimiento concursal, siendo suficiente para resolver sobre su situación, la simple llegada del término de su nombramiento. De este modo, considerando que si bien no resultó legalmente procedente que el señor Peroti Navarro asumiera dichas funciones docente directivas en ese departamento, no es menos efectivo que, en la especie, ello se produjo a consecuencia de un error de la Administración, lo que no puede generarle consecuencias negativas, que incidan en la percepción de beneficios de carácter remuneratorio o causa de su desempeño (aplica criterio contenido en el dictamen N° 39.029, de 2012, de este origen). Sin perjuicio del nombramiento del mentado exjefe del Departamento de Administración de Educación Municipal, como contratado, al término de su nombramiento en dicha jefatura, sin que el municipio lo haya recontratado, tal decisión debe interpretarse en el sentido que la entidad edilicia no ha optado por incorporarlo a la dotación docente, debiendo, en tal evento, proceder al pago de la indemnización contemplada en el artículo 73 de la citada ley N° 19.070. En consecuencia, de acuerdo con lo expuesto y dado que al señor Peroti Navarro se le puso término a su relación laboral, por dejar de pertenecer a la dotación docente, a contar del 2 de enero de 2012 -en virtud del decreto N° 31, del mismo año-, resulta forzoso concluir que la Municipalidad de Puerto Montt debe proceder, a su respecto, al pago de la indemnización a que se ha hecho referencia. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante