Dictamen N° 102348/2015

N° 102.348 Fecha: 29-XII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Franco Fortunato Gautier, en representación de Fortunato y Asociados Limitada, consultando por la legalidad del procedimiento de licitación pública para la contratación del servicio de “Levantamiento Nacional de Inventario” (ID 599-8-LP15), convocado por la Junta Nacional de Jardines Infantiles, en adelante, JUNJI. A su juicio, no corresponde que al proponente que resultó adjudicado –Deloitte Auditores y Consultores Limitada– se le haya asignado puntaje en el criterio “Experiencia del oferente en proyectos similares”, toda vez que omitió los montos de los contratos con los que se proponía acreditar el cumplimiento del factor, fundado en que se trataba de datos confidenciales. Requerida de informe, la JUNJI sostiene que el procedimiento concursal de la especie se ajustó a derecho, especificando que mediante el Sistema de Información de Compras y Contratación Pública se le solicitó a Deloitte Auditores y Consultores Limitada que aclarara su propuesta, por cuanto había en ella un error u omisión de carácter formal, lo que ese oferente explicó a través de la misma plataforma. Sobre el particular, el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886 prevé que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción de los participantes y de la entidad licitante a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Por su parte, el inciso primero del artículo 40 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, advierte que el órgano convocante podrá solicitar a los oferentes que salven errores u omisiones formales, siempre y cuando las rectificaciones de dichos vicios u omisiones no les confieran a esos proponentes una situación de privilegio respecto de los demás competidores, esto es, en tanto no se afecten los principios de estricta sujeción a las bases e igualdad de los oferentes, y se informe de dicha solicitud al resto de los proponentes a través del Sistema de Información de Compras y Contratación Pública. A su turno, el N° 7.1 de la resolución exenta N° 264, de 2015, de la JUNJI, que aprueba las bases administrativas del concurso de la especie, previene que al momento de ofertar es necesario acompañar, entre otros, el “Formato Nómina de Contratos (Anexo 3)”, y agrega que “para acreditar este ítem los oferentes deberán adjuntar a su oferta certificados, copias de contratos, constancias o actas de recepción que expresen los servicios realizados”. Más adelante, su N° 12 reproduce en similares términos lo dispuesto por el aludido inciso primero del artículo 40 del decreto N° 250, precisando que las aclaraciones que se soliciten a los oferentes se harán a través del foro del portal www.mercadopublico.cl . Ese mismo N° 12 regula los criterios de evaluación y sus respectivas ponderaciones, estableciendo que para acreditar el factor “Experiencia del oferente en proyectos similares” se debe utilizar el mencionado anexo N° 3. Agrega que de “no presentarse este antecedente o no tener experiencia certificada anterior se le asignará a este ítem 0 puntos”. De las normas transcritas, se desprende que los pliegos de condiciones que rigen a las licitaciones públicas constituyen la principal fuente de los derechos y obligaciones tanto de la Administración como de los licitantes, por lo que una vez que las bases son aprobadas y que son presentadas las propuestas, resultan obligatorias para todos quienes intervienen en el proceso. Además, se deduce que la información solicitada en el “Formato Nómina de Contratos”, contenido en el anexo N° 3 de las respectivas bases administrativas, así como la acreditación mediante determinados instrumentos de cuáles fueron los servicios prestados en esos contratos, constituían la información necesaria para que la entidad convocante asignara puntaje en el criterio de evaluación relativo a la experiencia del proponente en proyectos similares a los que se licitaban. Luego, se infiere que la presentación incompleta del anexo N° 3 importaba que ese criterio “Experiencia del proponente en proyectos similares” se tuviera por no certificado, caso en el cual correspondía asignar en este factor un puntaje igual a cero, salvo que la JUNJI solicitara al participante respectivo, mediante el foro del portal www.mercadopublico.cl , que se aclarara ese aspecto de su oferta, y aquello no vulnerara los principios de estricta sujeción a las bases e igualdad de los oferentes. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que al momento de ofertar, Deloitte Auditores y Consultores Limitada proporcionó en el anexo N° 3 la información requerida en las columnas “Nombre o razón social oferente”, “Nombre Contratante”, “Teléfono”, “Nombre del contrato y N° ID”, “Fecha de término Ejecución” y “Proyectos realizados (…)”, respecto de catorce contratos similares. Sin embargo, se ve que en la columna “Monto del Contrato (sin IVA)”, el oferente anotó para cada uno de esos acuerdos de voluntades la expresión “Confidencial”. Se aprecia, además, que el mencionado oferente presentó siete “Certificados de conformidad del Servicio”, emitidos por diferentes empresas, en los cuales no aparece información que permita deducir aquella omitida en el anexo N° 3. Por otro lado, el 18 de junio de 2015, por medio del portal www.mercadopublico.cl , la JUNJI solicitó al proponente aludido que indicara los montos de los contratos que se individualizaban en su anexo N° 3. Su respuesta, emitida el 19 de junio del mismo año, sostuvo que los “valores de los contratos están por sobre $113.500.000”. Como se advierte, al momento de la formulación de las ofertas, Deloitte Auditores y Consultores Limitada presentó el anexo N° 3 incompleto, sin que la información omitida pudiera desprenderse de otros documentos acompañados. Además, habiéndosele otorgado a través del portal www.mercadopublico.cl la posibilidad de proporcionar los datos faltantes, se limitó a dar una respuesta genérica, cuyo contenido era distinto de aquel que le era solicitado por medio de la mencionada plataforma y del requerido por las bases. Así las cosas, la entidad licitante no se encontraba con los datos necesarios para asignar puntaje a la propuesta de Deloitte Auditores y Consultores Limitada en el criterio “Experiencia del oferente en proyectos similares”, sin que corresponda sostener que la omisión de uno solo de los aspectos requeridos, como el monto de las contrataciones anteriores, resultara prescindible para ello. En efecto, y de conformidad con la jurisprudencia de este origen, las bases administrativas deben exigir a los proponentes la entrega de documentos o información que sean sometidos a evaluación o que tengan un propósito determinado, como para acreditar un requisito mínimo, por lo que si la JUNJI solicitó en el aludido anexo N° 3 que se proporcionara la información relativa al monto de las convenciones suscritas para proyectos similares, es porque ese dato se requería para un objetivo específico (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 55.873, de 2012, y 76.201 y 89.470, ambos de 2015). De esta manera, la asignación de un puntaje de 7,5 a la oferta de la empresa Deloitte Auditores y Consultores Limitada, como consta del acta de evaluación disponible en el Sistema de Información de Compras y Contratación Pública, a pesar de que los antecedentes acompañados a su propuesta estaban incompletos y de que la aclaración proporcionada a través del portal www.mercadopublico.cl no respondió a lo que se le solicitó, implica una vulneración por parte de ese organismo al principio de estricta sujeción a las bases. Atendido lo expuesto, esa entidad pública deberá iniciar un procedimiento de invalidación para corregir la evaluación aludida, conforme con lo previsto en el inciso primero del artículo 53 de la ley N° 19.880, que dispone que la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto, informando documentadamente a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General, la decisión adoptada, para lo cual tiene un plazo de treinta días, contados desde la fecha de recepción de este pronunciamiento. No obstante lo señalado en el párrafo anterior, cabe recordar que si bien existe el deber de dejar sin efecto las decisiones emitidas con infracción a la normativa aplicable, el ejercicio de esta potestad tiene límites, siendo necesario, en virtud del principio de seguridad jurídica, proteger las situaciones consolidadas que se hayan originado bajo su amparo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 77.851, de 2013). Transcríbase al señor Franco Fortunato Gautier y a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República