Dictamen N° 25107/2016

N° 25.107 Fecha: 05-IV-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Eduardo Prado Castillo, solicitando se declare la ilegalidad del acto administrativo de la Municipalidad de Peñaflor -contenido en el decreto N° 4.573, de 2015-, que invalidó la adjudicación de la licitación que indica, por cuanto no concurriría, a su entender, falta o vicio alguno en el referido proceso concursal, agregando que, en la especie, existiría una situación consolidada al haberse emitido por parte del municipio la respectiva orden de compra, en forma previa a la determinación en contra de la cual recurre. Requerida al efecto, la aludida entidad edilicia informó que procedía dejar sin efecto el decreto de adjudicación de que se trata, pues se incumplieron las bases de la licitación, por las razones que expone. Sobre el particular, los incisos primero y segundo del artículo 10 de la ley N° 19.886 disponen que, “El contrato se adjudicará mediante resolución fundada de la autoridad competente, comunicada al proponente. El adjudicatario será aquel que, en su conjunto, haga la propuesta más ventajosa, teniendo en cuenta las condiciones que se hayan establecido en las bases respectivas y los criterios de evaluación que señale el reglamento”. A su turno, el artículo 53, inciso primero, de la ley N° 19.880, prevé que la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. Enseguida, y en cuanto a la supuesta regularidad del proceso licitatorio de que se trata, cabe señalar que de los antecedentes tenidos a la vista, en especial, el decreto N° 4.573, de 2015, que dejó sin efecto la adjudicación en favor del recurrente, aparece que se consideró el reclamo de uno de los oferentes, en relación al carácter discriminatorio del criterio de evaluación contenido en el número 6.2, letra g.2, de las respectivas bases administrativas, y lo informado por el asesor jurídico del municipio, referente al incumplimiento por parte del adjudicatario del requisito previsto en el mismo numeral del pliego de condiciones, en lo que atañe a la antigüedad del personal. En ese contexto, es útil anotar que la referida disposición de las bases estableció que “El personal para la realización del servicio deberá ser de preferencia con residencia en la provincia” y que “deberá contar con una antigüedad mínima de 3 meses de vigencia realizando similares funciones”, debiendo agregarse que la pauta evaluación de las propuestas -parte integrante del pliego- contempló como criterio de ponderación, la residencia en la comuna, asignando 30 o 0 puntos, según el caso. Luego, se debe manifestar que la evaluación de las ofertas en los términos indicados, constituye una forma de discriminación que no se ajusta a las normas y principios que regulan los procesos licitatorios, en especial a lo dispuesto en el artículo 6° de la ley N° 19.886, conforme al cual las bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros; las que en ningún caso podrán implicar diferencias arbitrarias entre los proponentes (aplica criterio contenido en el dictamen N° 32.746, de 2009). A continuación, en cuanto a la antigüedad del personal, se debe anotar que revisados los contratos de trabajo acompañados por el peticionario, se advierte que no acreditó el cumplimiento de dicho requisito, apreciándose de ese modo una infracción al principio de estricta sujeción a las bases, consagrado en el artículo 10 de la aludida ley N° 19.886 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 102.348, de 2015). Por consiguiente, en mérito a lo expuesto, cabe concluir que el referido proceso adoleció de vicios esenciales que afectaron su validez, por lo que correspondía invalidar la anotada adjudicación, sin que pueda entenderse, como pretende el recurrente, que concurriera una situación jurídica consolidada por la circunstancia de haberse emitido la respectiva orden de compra por parte del municipio -la que, en todo caso, no se encuentra aceptada-. Lo anterior, por cuanto existe una situación consolidada cuando el acto de que se trate produce sus efectos jurídicos, lo que no se cumple en la especie, considerando que la decisión que se impugna fue adoptada antes que se celebrara el respectivo contrato entre las partes -requerido por el artículo 8° de las bases administrativas, en armonía con lo dispuesto en el artículo 63, inciso primero, del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, reglamento de la ley N° 19.886- (aplica criterio contenido en el dictamen N° 85.976, de 2015). De igual modo, es dable aclarar que la referida orden de compra fue indebidamente emitida, pues tal como lo prevé el artículo 65, inciso final, del aludido decreto N° 250, de 2004, esta solo pudo expedirse una vez que el contrato se encontrara vigente, esto es, aprobado por acto administrativo debidamente tramitado (aplica dictamen N° 22.551, de 2014). No obstante lo señalado, no consta que con anterioridad a la dictación del decreto N° 4.573, de 2015 -que invalidó la adjudicación-, se haya concedido audiencia previa al señor Prado Castillo, en los términos exigidos en el inciso primero del artículo 53 de la ley N° 19.880, por lo que dicho acto administrativo no se encuentra ajustado a derecho (aplica criterio contenido en el dictamen N° 76.032, de 2015). En consecuencia, corresponde que la Municipalidad de Peñaflor regularice la situación, dejando sin efecto el decreto N° 4.573, de 2015 e iniciando el respectivo procedimiento invalidatorio del acto de adjudicación, previo cumplimiento del trámite indicado en el párrafo precedente, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades este Organismo Contralor, en un plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al recurrente, y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República