Dictamen N° 28081/2016

N° 28.081 Fecha: 14-IV-2016 Don Luis Riquelme Navarro, en representación de la Asociación Gremial de Instituciones de Infancia y Adolescencia (AINFA A.G.) consulta por la legalidad de la resolución exenta N° 2.327, de 2015, del Servicio Nacional de Menores (SENAME), que autorizó el llamado al décimo concurso público de proyectos para la línea de acción de los programas que allí se indican, y aprobó sus bases administrativas, técnicas y anexos. Para atender adecuadamente esta presentación, se ha tenido a la vista lo informado por el SENAME. En primer término, el peticionario alega que el reseñado pliego de condiciones establece un requisito arbitrario, pues exige la presentación de un certificado de antecedentes laborales y previsionales solo a los organismos privados, eximiendo de ello a las entidades públicas. Lo anterior, a su juicio, transgrede la garantía de tratamiento igualitario contenida en el reglamento de la ley N° 20.032 -sobre sistema de atención a la niñez y adolescencia a través de la red de colaboradores del SENAME, y su régimen de subvención-, sancionado por el decreto N° 841, de 2005, del Ministerio de Justicia. En este punto, el SENAME sostiene que dicha exigencia no vulnera el referido principio, basándose en las consideraciones que indica en su informe. Sobre el particular, el artículo 3° de la ley N° 20.032 dispone que el SENAME podrá subvencionar las actividades desarrolladas por los colaboradores acreditados relativas a oficinas de protección de derechos del niño, niña y adolescente (OPD), centros residenciales, programas y diagnóstico. Su artículo 31 prescribe que “Las autoridades del SENAME darán un trato igualitario a todos los colaboradores acreditados, resguardando siempre la transparencia de los procedimientos empleados. Queda prohibida toda arbitrariedad al determinar los montos de subvención que serán ofrecidos en cada llamado a licitación, y al escoger el proyecto seleccionado para recibir en definitiva la subvención”. Concordante con ello, el artículo 14 de su reglamento dispone que “Cada concurso público de proyectos se regirá por las respectivas bases administrativas y técnicas que elabore el SENAME, las que deberán garantizar un tratamiento igualitario a todos los colaboradores acreditados participantes”. En virtud de lo anterior, por medio de su resolución exenta N° 2.327, de 2015, el SENAME convocó al décimo concurso público para ejecutar los programas ahí señalados y aprobó sus bases administrativas, orientaciones técnicas y anexos. Luego, en los párrafos 6, letra d), N° 2, y 7, N° 3, ambos contenidos en el punto II del referido pliego de condiciones administrativas, el SENAME exigió como formalidad para la presentación de las propuestas y, a su vez, como requisito de admisibilidad de las mismas, la entrega de “un certificado de antecedentes laborales y previsionales, emanado de la Dirección del Trabajo, que acredite que respecto del organismo solicitante, se constata en las bases informáticas de dicho organismo, que no se registran deudas previsionales con sus trabajadores. Dicho certificado deberá tener la calidad de “vigente” al momento de la apertura de las propuestas. El presente requisito, sólo será exigible para las entidades privadas”. Precisado lo anterior, cabe señalar que el artículo 19 del decreto ley N° 3.500, de 1980, que establece nuevo sistema de pensiones, dispone que las cotizaciones deben ser declaradas y pagadas por el empleador. En el mismo sentido, el inciso tercero del artículo 1° del decreto ley N° 3.501, de 1980 -que fija nuevo sistema de cotizaciones previsionales y deroga disposiciones legales que indica-, prevé que las cotizaciones a que están afectas las remuneraciones imponibles de los trabajadores dependientes deberán ser deducidas por el empleador y pagadas en las instituciones de previsión correspondientes. De las norma antedichas se desprende que las instituciones empleadoras, en este caso, los respectivos organismos de la Administración, son los responsables de pagar las cotizaciones previsionales, sin que a sus funcionarios les asista obligación alguna en tal sentido (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. * 5.045, de 2000, 30.578, de 2009 y 70.479, de 2012, todos de este origen). Ahora bien, cumple con señalar que el requisito de entregar el certificado contemplado en las bases de que se trata, se refiere a la forma de dar por acreditado el cumplimiento del apuntado deber, el que solo fue requerido a las entidades privadas pues, en relación con los participantes del sector público, tal exigencia puede ser corroborada a través de otros medios de verificación institucional, acorde con los principios de coordinación y unidad de acción, contemplados en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Atendido lo expuesto, cabe manifestar que no se advierte irregularidad por parte del SENAME en la exigencia del referido certificado, en los términos previstos en las respectivas bases. No obstante lo anterior, cabe hacer presente que no existe una norma particular aplicable al certamen por el cual se consulta que impida a la Administración contratar con entidades que no están al día en la declaración y pago de tales imposiciones, de manera que si ello ocurrió, no importa la necesidad de invalidar los actos administrativos que han sancionado tales acuerdos, más aun si se considera que el ejercicio de dicha potestad tiene límites, siendo necesario, en virtud del principio de seguridad jurídica, proteger las situaciones consolidadas que se hayan originado bajo su amparo (aplica, entre otros, dictámenes N°s. * 85.976 y 102.348, ambos de 2015, de este origen). Sin perjuicio de lo señalado, en lo sucesivo, el SENAME deberá explicitar con mayor claridad los requisitos de postulación que establece en sus pliegos de condiciones, a fin de evitar posibles dudas de interpretación en relación con el trato igualitario que le exige la normativa legal y reglamentaria citadas. En segundo término, en relación con lo dispuesto en el punto N° 3 sobre “Evaluación del comportamiento financiero y legal de proyectos ejecutados por el organismo colaborador”, contenido en el anexo denominado “Pauta de evaluación de proyectos” del pliego de condiciones en estudio, el recurrente alega: 1) que el puntaje asignado a ese rubro es demasiado alto; 2) que el mismo vulnera la referida garantía de tratamiento igualitario, pues perjudica a los organismos con experiencia previa; 3) que las circunstancias que se evalúan en dicho apartado constituyen sanciones administrativas y, 4) que no corresponde ponderar el conjunto de acciones ejecutadas por el ente colaborador en el último año, pues la normativa atingente prevé evaluaciones anuales para cada proyecto en particular. En lo que respecta a las antedichas alegaciones, el SENAME manifiesta en su informe que la evaluación en comento se incorporó con el propósito de velar por la calidad y continuidad en la atención de sus beneficiarios. Agrega que los criterios de ponderación y sus puntajes son de competencia de la Administración activa. Añade que el citado punto N° 3 es uno de los múltiples rubros a ponderar en el certamen, por lo que no existe un obstáculo para que los oferentes con experiencia previa participen en aquel. Por último, descarta que los aspectos evaluados constituyan sanciones administrativas. Como cuestión previa, debe considerarse que el citado ítem N° 3, expresa: “En este punto se debe asignar puntaje 1 en la Columna “Puntaje” si la propuesta corresponde a un Organismo Colaborador que se encuentre en al menos una de las tres situaciones descritas en la columna Descriptor. Si la propuesta corresponde a un Organismo Colaborador que no se encuentra en alguna de dichas situaciones o no tiene experiencia, debe asignarse puntaje 4”. A su vez, la citada columna “Descriptor” contempla las siguientes circunstancias: “a) el Organismo Colaborador presenta gastos observados no regularizados en uno o más proyectos ejecutados, al momento de la apertura del presente concurso; b) Se dispuso por parte de este servicio, el término unilateral a un convenio, debido a que los objetivos no fueron cumplidos, los resultados no fueron alcanzados en el grado como mínimamente satisfactorio o los derechos de los niños, niñas o adolescentes no fueron debidamente respetados, lo que se encuentra formalizado a través de una Resolución Exenta, en el último año, contando desde la fecha de apertura de las propuestas; y c) el Organismo Colaborador ha requerido el término unilateral de algún convenio de un proyecto anterior, no respetando el plazo de los 60 días de aviso previo, lo que se ha formalizado a través de una Resolución Exenta que lo declara y se encuentra totalmente tramitada, en el último año, contado desde la fecha de apertura de las propuestas”. Precisado lo anterior, en cuanto a lo reclamado en los numerales 2) y 3), cabe señalar que con arreglo al artículo 27 de la referida ley N° 20.032, el SENAME está facultado para prorrogar la vigencia de los convenios de subsidio por la cantidad de veces allí descritas. Vencidas estas, tiene el deber de realizar un nuevo llamado a licitación, al que puede postular “el colaborador acreditado que hubiere ejecutado el proyecto respectivo, debiendo considerarse su trayectoria y desempeño a cargo de éste como un antecedente para la evaluación del nuevo proyecto”. Como puede apreciarse, cuando el SENAME decide convocar a concursos para subvencionar las actividades que desarrollan sus organismos colaboradores, está obligado a considerar el desempeño de estos últimos en relación con el proyecto ejecutado anteriormente, entre otras variables. De este modo, la diferencia de puntajes entre organismos colaboradores que cuenten o no con experiencia previa en la ejecución de proyectos del SENAME, derivada de las hipótesis consignadas en el reseñado ítem sobre evaluación del comportamiento financiero y legal, no supone una vulneración a la garantía de tratamiento igualitario, ni implica la imposición de sanciones administrativas como lo sostiene el peticionario, pues tal distingo ha sido establecido en cumplimiento del imperativo previsto en el anotado artículo 27 de la ley N° 20.032. Además, cabe resaltar que resulta razonable que a los colaboradores que tienen experiencia anterior se les exija un estándar mayor que a aquellos que no cuentan con la misma. En todo caso, a diferencia de lo planteado por el solicitante, no solo las instituciones que participan por primera vez en los concursos convocados por el SENAME podrán obtener el máximo de puntaje previsto para el ítem N° 3, sino también los organismos que, contando con trayectoria previa, no hayan incurrido en algunos de los descriptores anteriormente referidos. Luego, en cuanto a lo impugnado en los numerales 1) y 4), debe recordarse que la jurisprudencia administrativa de esta Institución de Control contenida en sus dictámenes N°s. 8.894, de 2014 y 67.491, de 2015, entre otros, ha concluido que la elección de los criterios de valoración, su respectiva ponderación y asignación de puntajes es una materia que compete decidir a los órganos de la Administración activa. Atendido lo expuesto, cabe concluir que tampoco se advierte irregularidad en el anotado punto N° 3 del anexo “Pauta de evaluación de proyectos”, sancionado mediante la resolución exenta N° * 2.327, de 2015, del SENAME. Transcríbase al Servicio Nacional de Menores. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República