Dictamen N° 10501/2009

N° 10.501 Fecha: 27-II-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Héctor Gerardo Herrera Latorre, para solicitar un pronunciamiento acerca de la pérdida de su cargo titular de la planta del Ministerio de Salud, producido a consecuencia de haber asumido como Director del Servicio de Salud Maule, empleo que se encuentra enmarcado dentro del Sistema de Alta Dirección Pública, y en el cual también ha cesado. El recurrente reclama que no debió producirse la vacancia en la primera plaza, puesto que no que habría incompatibilidad entre ambas designaciones, configurándose, en la especie, la situación de excepción a que se refiere la letra e) del artículo 87 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue aprobado por el D.F.L. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda. En síntesis, la normativa citada establece que el desempeño de los cargos a que se refiere ese Estatuto será compatible con los que tengan la calidad de exclusiva confianza y con aquellos cuyo nombramiento sea por plazos legalmente determinados. Sobre el particular, cumple con manifestar que la jurisprudencia administrativa de este órgano de Control, contenida en el dictamen N° 3.586, de 2006, ha concluido que los empleos de altos directivos públicos no son de exclusiva confianza, pero sí son por un lapso determinado, fijado por la ley. Sin embargo, dicho pronunciamiento añade que, si bien esos últimos se encuentran regidos por la ley N° 18.834, por expresa disposición del inciso final del artículo quincuagésimo séptimo de la ley N° 19.882, texto normativo que crea y regula los cargos de Alta Dirección Pública, ya no gozan de la compatibilidad señalada en la letra e) del artículo 87 de ley N° 18.834. De acuerdo a lo anterior, quienes, ejerciendo un cargo público u otra función estatal, sean designados en una plaza que integra el Sistema de Alta Dirección Pública, incurren en la incompatibilidad general dispuesta en el artículo 86 del Estatuto Administrativo y, en consecuencia, cesan en su anterior cargo o función por el solo ministerio de la ley, al momento de asumir la nueva plaza, lo que habría acontecido en este caso. Por otra parte, el interesado señala que estaría amparado por los derechos establecidos en los artículos 8° y 3° transitorio de la ley N° 20.261. Sobre este punto, no cabe sino desestimar lo aseverado por el recurrente, por cuanto, son esas mismas disposiciones las que expresamente indican que los profesionales funcionarios que pueden retener la propiedad de sus empleos anteriores incompatibles, son aquellos que sean nombrados en los cargos de Director de Hospital o Subdirector Médico ya sea de Hospital o de un Servicio de Salud, en circunstancias que el afectado fue designado como Director de un Servicio de Salud, empleo que no se menciona en esos artículos. Por otro lado, en cuanto a su petición para acceder a la indemnización contemplada en el artículo 58 * de la citada ley N° 19.882, es menester indicar que tal precepto establece en su inciso primero que "sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, los altos directivos públicos tendrán en materia de remoción la calidad de empleados de la exclusiva confianza de la autoridad facultada para disponer su nombramiento". A su vez, el inciso segundo de la referida normativa señala que "cuando el cese de funciones se produzca por petición de renuncia, antes de concluir el plazo de nombramiento o de su renovación, y no concurra una causal derivada de su responsabilidad administrativa, civil o penal, o cuando dicho cese se produzca por el término del período de nombramiento sin que éste sea renovado, el alto directivo tendrá derecho a gozar de la indemnización contemplada en el artículo 148 de la ley N° 18.834". En este punto, conviene anotar que de acuerdo a la normativa en análisis, el cargo de alta dirección pública que ocupaba el recurrente, constituye una plaza que en materia de remoción tiene la calidad de empleo de exclusiva confianza, razón por la cual la autoridad, en este caso el Director Nacional, tiene la facultad de pedir su renuncia al empleo antes del cumplimiento del término del nombramiento, pero generando, eso sí, un derecho a indemnización para el referido servidor, tal como se ha concluido por la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 37.474, de 2008, de esta Entidad Fiscalizadora. Dicho lo anterior, y en cuanto a la determinación del monto del citado beneficio indemnizatorio, cumple tener presente que el artículo 154 de la citada ley N° 18.834, previene que la indemnización que ella contempla será equivalente al total de las remuneraciones devengadas en el último mes, por cada año de servicio en la institución, con un máximo de seis. Dicha indemnización no será imponible ni constituirá renta para ningún efecto legal. Al respecto, esta Entidad Fiscalizadora ha manifestado mediante el dictamen N° 32.502, de 1990, que el artículo recién citado, se refiere específicamente a cada año de servicio en la institución, sin distinguir si ellos se desempeñaron o no en forma continua, de manera que para el cálculo de la indemnización en comento es útil todo el tiempo "servido" en esa repartición. En tal sentido, los años de servicios que corresponderá computar para el cálculo de la mencionada indemnización deberán ser aquellos prestados efectivamente en la institución en la que se originó el derecho al beneficio en estudio, esto es, el Servicio de Salud del Maule. Ahora bien, consta de los antecedentes tenidos a la vista, que el señor Herrera Latorre a partir del 1 de diciembre del año 2007 se desempeñó en un cargo de alta dirección pública como Director del Servicio de Salud del Maule hasta el 15 de abril del año 2008, fecha en la que, por petición formulada por la Ministra de Salud, presentó su renuncia no voluntaria al cargo, finalizando de forma anticipada sus funciones. De esta forma, es dable concluir que al recurrente no le asiste el derecho al beneficio reclamado, toda vez que no cumple con el tiempo mínimo requerido para el otorgamiento de tal indemnización, esto es, haberse desempeñado a lo menos un año el Servicio de Salud del Maule, por lo que debe también desestimarse su solicitud. * Nota: Debe decir art/quincuagésimo octavo